باشد یا قبلا بر آن توافق شده باشد که آن را شرط مبنی علیه العقد می گویند»
حضرت امام خمینی (ره): «آن چه در ضمن عقد با رضایت طرفین قرارداد شرط شده نافذ است و نیز اگر عقد مبنی بر شرط واقع شده باشد شرط بنایی مذکور هم نافذ است و غیر آن نفوذ ندارد»
آیت ال… العظمی سید علی خامنه ای: «شرط تا در ضمن عقد و معامله نباشد و یا عقد مبتنی بر آن منعقد نشود اثری ندارد»(واثقی، ۱۵۵:۱۳۹۱)
۱-۲-۲-۳-۲-۱-۲- شرط بنایی در حقوق ایران :
قانون مدنی در دو ماده به صراحت از شرط بنایی نام برده و آن را لازم الوفاء و معتبر می داند.
ماده ۱۱۱۳ ق.م که مقرر می دارد: « در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر این که شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد»
ماده ۱۱۲۸ ق.م که مقرر می دارد: «هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا” بر آن واقع شده باشد»
همان طور که پیش تر بیان شد اکثر و مشهور فقهای متقدم متعقدند که شرط بنایی باطل است و در نتیجه لازم الوفاء نیست و البته در این میان عده ای قائل به صحت شرط بنایی بودند، قانون مدنی بر خلاف رویه خود، این بار از نظر مشهور پیروی نکرده است و با تایید نظر اقلیت، شرط بنایی را همانطور که در مواد فوق آمد، در مبحث نکاح مشروع و لازم الوفاء دانسته و تخلف از آن را موجب خیار فسخ برای مشروط له قرار داده است.علاوه بر این می توان به مواد دیگری نیز استناد و این شرط توجیه و تحلیل کرد از جمله خیار رویت و تخلف وصف مواد ۴۱۳ و ۴۱۰ ق.م و بیع از روی نمونه ماده ۳۵۴ ق.م، مشروعیت جهت معامله ماده ۲۱۷ و…(واثقی، ۱۶۲:۱۳۹۱)
دکتر کاتوزیان معتقد است که خیار رویت و تخلف از وصف در واقع چهره ای از شروط بنایی درباره اوصاف مورد معامله است(کاتوزیان، ۱۱۶:۱۳۹۰) اما دکتر شهیدی اعتقاد دارد که این گمان ناشی از درهم شدن خیار تخلف وصف و خیار تخلف از شرط وصف است که صحیح نیست و این دو نهاد هر چند با هم شباهت دارند اما از حیث منشاء و احکام با یکدیگر متفاوت است و به همین جهت در قانون مدنی به عنوان دو خیار جداگانه ذکر شده است.بیان وصف در خیار تخلف وصف، شرط نیست تا بتوان آن را شرط بنایی محسوب کرد(شهیدی، ۴۷:۱۳۸۶)
اما به نظر می رسد خیار رویت و تخلف از وصف درباره اوصاف مورد معامله چهره ای از شروط بنایی است زیرا زمانی که مشتری کالا را قبل از معامله دیده و از اوصاف آن با خبر است و به اعتماد رویت سابق معامله میکند.در حقیقت معامله را بر مبنای آن اوصاف قبلی منعقد می سازد، بنابراین عقدی که شکل گرفته در واقع مبتنی و مقید به آن اوصاف بوده و در صورت عدم مطابقت آن با اوصاف قبلی نوعی تخلف از شرط بنایی صورت گرفته است.(واثقی، ۱۶۳:۱۳۹۱)
۱-۲-۲-۳-۲-۲- شرط ضمنی عرفی :
همانطور که پیشتر آمد شرط ضمنى، تعهدى است که در متن عقد ذکر نمى‌شود؛اعم از آنکه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد، یا هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیرۀ عرفى و سایر قراین مفادش استنباط گردد.(محقق داماد، ۵۴:۱۴۰۶) که مورد اخیر همان شرط ضمنی عرفی است.مثلا سالم بودن مبیع گرچه در عقد یا پیش از آن شرط نمى‌شود ولى به لحاظ بناى عرفى بر سالم بودن آن، یک شرط ضمنی عرفی است.
۱-۲-۲-۳-۲-۲-۱- شرط ضمنی عرفی در فقه امامیه :
به طور کلی می توان گفت که این شرط در فقه امامی نفوذ و اعتبار دارد که به برخی از ادله آن در ذیل اشاره می شود .
نخست – شرط ضمنی عرفی، مدلول التزامی قرارداد است و در نتیجه به دنبال انشای قرارداد، شرط ضمنی عرفی نیز انشاء می گردد.چرا که این شرط در نزد عرف رواج و شیوع دارد، به گونه ای که عرف میان این شرط و قرارداد تلازم می بیند و از آن جا که با ایجاد ملزوم، لازم نیز موجود می شود، با انشای قرارداد، شرط ضمنی عرفی نیز به عنوان لازمه عرفی قرارداد وجود می یابد.مثلا به نظر عرف حداقل در قراردادهای معوض، عوضین باید سالم و عاری از عیب باشند.حال اگر قراردادی به گونه مطلق تشکیل گردد و صاحبان آن راجع به سالم یا معیوب بودن آن کالا گفتگویی نکنند به دلالت التزامی استنباط می شود که کالا باید سالم باشد وگرنه خیار عیب برای شخص متضرر به وجود می آید، یعنی طرفین به دلیل اعتماد بر ارتکاز عرفی خود نسبت به آن سکوت کرده اند.(محقق داماد، ۶۱:۱۴۰۵)به دیگر سخن، وجود عرف دلالت دارد که شرایط و اراده آنان نسبت به آن ها شمول داشته و عدم تصریح به شروط، به علت اعتماد به عرف بوده است.
دوم – از مباحث گذشته برداشت شد که شرط ضمنی عرفی هویتی جدا از شرط ضمن عقد ندارد بلکه یکی از اقسام آن است(سیمایی صراف، ۹۸:۱۳۸۰) و بنابراین دلایلی که بر اعتبار شرط ضمن عقد دلالت دارد، شرط ضمنی عرفی را هم معتبر می سازد که در بحث مربوط به شرط ضمن عقد ذکر نمودیم و از تکرار آن اجتناب می کنیم.
۱-۲-۲-۳-۲-۲-۲- شرط ضمنی عرفی در قانون مدنی :
قانون مدنی به صراحت در ماده ۴۵۴ از اصطلاح شرط ضمنی نام برده و آن را صحیح و مشروع دانسته است، در این ماده می خوانیم: «هرگاه مشترى مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمى‌شود، مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشترى صریحا” یا ضمنا” شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است» این ماده از دقیق ترین مواد قانون مدنی محسوب شده و در ورای آن مباحث علمی مهمی نهفته است.(سیمایی صراف، ۱۱۸:۱۳۸۰)
تعبیر قانون مدنی از شرط ضمنی مطلق است و اگر شامل همه انواع شروط ضمنی که در حقوق متداول است نگردد، شرط ضمنی عرفی اعم از عرف محل یا عرف تجارت را مطمنا” در بر می گیرد و دلیل این مدعا ماده ۳۴۴ ق.م است(محقق داماد، ۶۱:۱۴۰۶) ماده ۳۴۴ ق. م: اگر صراحت ماده ۳۴۴ ق. م. برمشروعیت شرط ضمنى از ماده ۴۵۴ ق. م.بیشتر نباشد از آن کمتر نیست.به استناد این ماده اگر در عقد بیع شرطى ذکر نشده باشد بیع قطعى محسوب است، مگر اینکه بر حسب عرف و عادت محل وقوع عقد یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتى وجود شرطى معهود باشد، ولو اینکه در قرارداد بیع ذکر نشده باشد.
بدین ترتیب در مقام تفسیر قرارداد باید هوشیار بود و به بررسى ظاهر قرارداد بسنده نکرد، زیرا اى بسا قراردادى مطلق به نظر برسد، ولى در واقع حاوى چندین شرط و تعهد تبعى باشد که به دلیل بداهت و وضوح ذکر نشده‌اند.(محقق داماد، ۶۱:۱۴۰۶) این نکته مخصوصا” در دعاوى تجارى حائز اهمیت است، زیرا در قراردادهاى بین تجار، یک عمل و یک عقد آن قدر تکرار مى‌شود که بیان مداوم همه شروط و تعهدات در آن، ملال‌آور شده، گاه نشانه ضعف ودلهره وبى‌تجربگى محسوب مى‌شود که این مورد را به وضوح در عرف بین مردم می بینیم.
۱-۳- عقد :
در این قسمت قصد داریم به بررسی مفهوم عقد و انواع آن بپردازیم.البته بدیهی است با توجه به خارج بودن از موضوع اصلی این پژوهش، به صورت مختصر بدان اشاره خواهیم نمود، تا مفهوم عقد و تفاوت آن با ایقاع و تعهد یک طرفه مشخص شود، چرا که بحث تفصیلی آن خارج از موضوع خواهد بود.
۱-۳-۱- مفهوم عقد :
عقد در لغت عرب به معنای بستن و گره زدن آمده و جمع آن کلمه عقود است(شهیدی ، ۳۶:۱۳۹۰)عقد در لغت به معنای بستن، گره بستن، محکم کردن، استوار کردن پیمان، عهد بستن، پیمان ازدواج بستن، گره، بند، پیمان، عهد، صیغه ای که در معاملات به خصوص در ازدواج خوانده و نیز توافق دو یا چند تن در ایجاد یا انتفاع حقی یا الزام به امری معنی شده است(دهخدا،۲۳۲۳:۱۳۴۱) همچنین به معنای گردن بند، گلو بند، رشته از مروارید نیز به کار رفته است (معین، ۲۳۲۴:۱۳۷۱) امام خمینی (ره) برای معنای لغوی چند مورد ذکر کرده اند: عقد از انعقاد به معنای بسته شدن، غلیظ شدن و سفت شدن، عقد از عقد به معنای طرق و گردبند، عقد از عقده به معنای گره.ایشان در ادامه می فرمایند: اظهر آن است که عقد اصطلاحی در باب معاملات، از ریشه عقده آمده باشد (امام خمینی، ۶۵:۱۳۶۳)
در اصطلاح حقوقی، عقد را از دو جهت باید تعریف کرد، یکی از جهت تحلیلی و دیگری از جهت دامنه شمول.
از جهت تحلیلی، عقد دو معنی دارد، معنی مصدری و معنی محصولی(اسم مفعولی) که در قانون، در هر دو معنی به کار رفته است.همچنین عقد از حیث دایره شمول دارای دو معنی اعم و اخص است.
۱-۳-۱-۱- تعریف تحلیلی عقد :
در معنی مصدری:عقد بیع در آیه «احل الله البیع و حرم الربا»در قرآن کریم، در معنی مصدری به کار رفته است، زیرا احکام تکلیفی و از جمله حلیت و حرمت به فعل نسبت داده می شود نه به آنچه از فعل نتیجه می شود.ماده ۱۸۳ ق.م، عقد را چنین تعریف می کند «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد»
همانطور که در اکثر کتاب های حقوقی آمده است، این تعریف جامع و کامل نیست و با مبانی عقد در سیستم حقوقی ایران و نیز با تعاریفی که در قانون مدنی از پاره ای از عقود معین به عمل آورده است، سازگار نمی باشد و از جهات متعدد زیر قابل انتقاد است :
یک – این تعریف شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد(امامی، ۱۶۰:۱۳۸۲وکاتوزیان، ۱۸:۱۳۸۹)در حقوق ایران، تا آنجا که ممکن بوده است آثار عقود بر اموال قرار میگیرد نه بر اشخاص.در بسیاری از عقود، آنچه هنگام انشای عقد مورد توجه واقع می شود و انگیزه اصلی طرفین یا طرف های آن را تشکیل می دهد، جا به جا شدن مالکیت اموال و حقوق مربوط به آن است، نه پیدایش تعهد و رابطه شخصی.در این دسته از عقود، در مواردی پیدایش تعهد اصلا قابل تصور نیست و آنچه از عقد نتیجه می شود انتقال مالکیت یا حق عینی مربوط به مال معین است مانند فروش یک قطعه فرش که پیش از معامله، در تصرف خریدار قرار داشته است، در برابر یک تن برنج معین خریدار که در اختیار بایع بوده است. در این عقد آنچه مورد انشای طرفین قرار می گیرد انتقال مالکیت فرش به خریدار در برابر انتقال مالکیت برنج به بایع است نه تعهد یکی در برابر دیگری یا تعهد هر یک در برابر طرف دیگر.در موارد دیگر، که پس از عقد، تعهدی به وجود می آید این تعهد نسبت به اثر تملیکی عقد یک اثر فرعی است، مانند تعهد بایع به تسلیم مبیع معین به خریدار.پس در این عقود که عقود تملیکی نامیده می شود، طرفین به جای اینکه در برابر یکدیگر تعهد بر امری کنند، مال یا اموالی را تملیک و تملک می کنند (شهیدی، ۳۷:۱۳۹۰)
بر عکس در دسته دیگر از عقود که عقود عهدی خوانده می شود، چون مورد عقد نظیر کار انسان یا عین کلی، معین نیست و نمی توان مالکیت یا حق عینی دیگری برای طرفی که هدفش به دست آوردن کار یا مال کلی است، نسبت به مورد عقد تصور کرد، نتیجه اصلی عقد و آنچه هنگام انشاء، مورد توجه طرفین قرار دارد پیدایش تکلیف حقوقی یعنی تعهدی است که گریبانگیر شخص

مطلب مشابه :  در، کاهش، و، به

دیدگاهتان را بنویسید