دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

وکالت
گروهی براین اعتقادند که نمایندگی نوعی وکالت است به ویژه نمایندگی مجلس ، بنابراین نماینده پارلمان درامور تقنینی و وظایف مربوط ، وکیل مردم است . به تعبیردیگر رابطه مردم یعنی موکلین که به نماینده خود رأی داده اند وکالت است ونماینده مجلس وکیل مردم است به اعتقاد پوتیه ساختمان حقوقی نمایندگی مبتنی براین فرض است که دراعمال حقوقی انجام شده توسط نماینده اراده اصیل است که به وسیله نائب او بیان می شود ونماینده ، وسیله انتقال وابلاغ این اراده است . به اعتقاد وی نماینده اراده خود را مانند آلتی به اصیل قرض داده است وبدین ترتیب نماینده حامل شخصیت واراده اصیل است ودرنتیجه اراده نماینده مجزا ومستقل از اراده اصیل نیست .
حائری یزدی هم درتأیید نظریه وکالت می نویسد : حکومت یا حاکمیت سیاسی به معنی کشورداری وتدبیرامورمملکت است واین مقامی است که باید ازسوی شهروندان آن مملکت که مالکین حقیقی مشاع آن کشورند به شخص یا اشخاص ذی صلاحیت واگذارشود . گروهی مانند شیخ فضل الله نوری مخالف نظریه وکالت بودن نمایندگی مجلس بودند اودر این زمینه می نویسد : گاهی با بعضی مذاکره می شدکه این دستگاه ( قانونگذاری ) چه معنی دارد ؟ چنین می نماید که جعل بدعتی واحداث ضلالتی می خواهد بکنند والا وکالت چه معنی دارد ؟ موکل کیست ؟ اگرمطالب امورعرفیه است ، این ترتیبات دینیه لازم نیست واگرمقصود ، امورشرعیه عامه است ، این امرراجع به ولایت است نه وکالت . گروه دوم مانند آیت الله نائینی معتقد بودند که نمایندگی مجلس ازباب وکالت شرعی است یا حداقل ازباب مطلق وکالت یعنی واگذاری امور به فرد دیگراست . ایشان درابتدا وکالت شرعی را درنمایندگی مجلس ممکن می داند ودرادامه براین امرتأکید می ورزد که وکالت اطلاقی دارد که شامل وکالت شرعی ولغوی وعرفی می گردد وبرای اثبات این مطلب به آیاتی همچون « حسبنا الله ونعم الوکیل » و « ما انت علیهم بوکیل » استناد می کند .
با توجه به عبارات مرحوم نائینی درکتاب « تنبیه الامه وتنزیه المله » معلوم می شود که به نظرایشان تطبیق وکالت برنمایندگی مجلس اشبه به معنای لغوی آن است نه وکالت به معنای یک عقد شرعی وحقوقی مربوط به حقوق خصوصی .
دردوران پس ازانقلاب اسلامی نیزبرخی ازاعضای مجلس خبرگان تدوین قانون اساسی ازنمایندگان مجلس به وکالت مردم تعبیرکرده اند وگفته اند : « وقتی مردم کسی را به عنوان نماینده انتخاب می کنند وکیل مردم هستند .»
حتی درنخستین پیش نویس اصیل 58 قانون اساسی آمده بود : « مجلس شورای ملی ازنمایندگان ملت که به طورمستقیم ومخفی انتخاب می شوند تشکیل می گردد . این نمایندگان ازطرف تمام ملت وکالت دارند .
با توجه به اشکالات زیروعدم تطابق احکام وآثاروکالت با مفهوم نمایندگی نمی توان ، نمایندگی را دقیقاً وکالت شرعی وقانونی دانست .البته اگرازباب مفهوم لغوی وکالت ، مطلق وکالت یعنی واگذاری امری به فرد دیگر، وکیل گفته میشود این اطلاق قابل توجیه است ،ولی اگر وکالت به مفهوم شرعی وقانونی آن مورد نظرباشد ، عقدوکالت نمی تواند که به خوبی وروشنی ماهیت نمایندگی رابیان کند زیرا :
1 – وکالت عقدی جایزاست که هریک ازطرفین می توانند آن رافسخ کنند درصورتی که چنین امری درموردنمایندگی مصداق ندارد . زیرانمایندگی مجلس حداقل محدودیت به مدت چهارسال می باشد ودرآن مدت چهارسال ، مردمی که به نماینده رأی داده اند حق عزل او را ازنمایندگی ندارند . بلکه تنها ضمانت اجرائی ازجانب مردم این است که می توانند درصورت عدم رضایت ازنمایندگی او ، مجدداً برای نمایندگی او را انتخاب نکنند وازطرف نماینده نیزاستعفا ویا برکناری اوموقوف به یک سری شرایط می باشد وچنین نیست که با توافق طرفین بوده باشد .
2- درعقد وکالت ، موکل می تواند عمل مورد وکالت را خودش شخصاً انجام دهد که این امرهمانطورکه درمباحث گذشته گفته شد موجب بطلان عقد وکالت است درحالی که نمایندگان مجلس ، انتخاب کنندگان بعد ازانتخاب نمایندگان نمی توانند شخصاً اقدام به قانونگذاری وانجام وظایف نمایندگی ازقبیل : تذکر، سؤال ، استیضاح نمایند درمجلس به عنوان فرداصیل وعضو مجلس ، حضور داشته باشند بلکه مطابق اصل ، 58 و59 قانون اساسی « اعمال قوه مقننه ازطریق مجلس شورای اسلامی است » وتنها « درمسائل بسیارمهم اقتصادی ، سیاسی ، فرهنگی ممکن است اعمال قوه مقننه ازراه همه پرسی ومراجعه مستقیم به آرای مردم صورت گیرد . »
3- دروکالت موکل اصل و وکیل فرع است . یعنی وکیل تابع موکل است درصورتی که دربحث نمایندگی این مردم هستند که باید تابع تصمیمات وقانونگذاری نمایندگان خود باشند .
4- وکالت چون عقد شرعی است نیاز به ایجاب وقبول ورضایت طرفین دارد درحالی که نماینده یک شهربراساس رأی اکثریت واجدین شرایط انتخاب می شود لذا این گونه نیست که همه شهروندان وحتی همه واجدان شرایط رأی دادن ، نمایندگی یک نماینده را قبول داشته وبه آن راضی باشند ، زیرا کسانی که درانتخابات شرکت نکرده اند یا درانتخابات به فرددیگری رأی داده اند رضایت خودرا به وکالت نماینده منتخب اعلام نکرده اند .
5- همچنان که گذشت وکیل همواره باید درچارچوب خواست ومصالح موکل خود رفتارکند ولی نمایندگان وظایف نمایندگی را آنگونه که تشخیص می دهند دراظهارنظر ورأی ایفا می نمایند ونماینده دراعمال خویش استقلال عمل دارد . لذا نماینده شهری اگر عملی را به نفع ومصلحت کشورولی به ضرر رأی دهندگان حوزه انتخابیه میبیند ، می تواند آن عمل را انجام دهد .
6- درعقد وکالت فقط بین وکیل وموکل ، آن هم در محدوده متعلق وکالت ، عقد ورابطه ایجاد می شود درحالی که طبق اصل 84 قانون اساسی : « هرنماینده دربرابر تمام ملت است وحق دارد درهمه مسائل داخلی وخارجی کشور اظهارنظرنماید » . هرنماینده ازسوی حوزه انتخابیه خود وارد مجلس می شود ولی طرف مقابل اوتمام مردم کشورهستند نه مردمی که به او رأی داده اند .
7- دروکیل وموکل شرائطی مانند بلوغ وعقل وحیات هم باید درابتدا وجود داشته باشد وهم این شرائط استمرارداشته باشد لذا اگر وکیل یا موکل دردوران وکالت این صفات را ازدست دهند یا مشخص گردد که ازابتدا این اوصاف را نداشته اند عقد وکالت باطل است اما نمی توان این شرایط را درمسئله نمایندگی مجلس اعمال نمود مثلاً درفرضی که همه یا اکثررأی دهندگان به نماینده ای درشهردراثرزلزله یا سیل مرده باشند ، عنوان نمایندگی ، نماینده آن شهرازبین نمی رود .
8- طبق ماده 662 قانون مدنی : « وکالت باید درامری داده شود که خود موکل بتواند آن را انجام دهد » درحالی که درخصوص نمایندگی مجلس معمولاً چنین نیست بلکه نماینده بایستی ازافراد تحصیل کرده ونخبگان جامعه باشند ومهم ترین وظیفه آنها قانونگذاری است که این وظیفه ازعهده همه برنمی آید .
9- براساس ماده 676 قانون مدنی ، « حق الوکاله وکیل ، تابع قرارداد بین طرفین خواهد بود واگرنسبت به حق الوکاله یا مقدارآن قرارداد نباشد ، تابع عرف وعادت است واگرعادت مسلمی نباشد وکیل مستحق اجرت المثل است . » ولی درنمایندگی مجلس حقوق نمایندگان ازسوی دولت تأمین میشود وچنین نیست که افراد هرمنطقه به طورجداگانه حقوق نمایندگان را ازجانب مردم به او پرداخت نمایند .

مطلب مشابه :  پایان نامه رایگان درباره زیانهایی

2- نظریه نیابت
گروهی ازفقها واژه « نائب » برای نمایندگان مجلس استفاده کرده اند نائب به کسی گفته می شود که ازسوی فرددیگراختیار دارد که امریا اموری را انجام دهد که ممکن است اختیاری وناشی از قرارداد ، باشد مانند نیابت وکیل ازجانب موکل یا قهری وناشی ازحکم قانون مانند نیابت پدروجد پدری ازطفل صغیر .

فقها درمواردمتعددی ازعنوان نائب ونیابت استفاده کرده اند قاضی ابن براج درمورد وجوب نیابت درحج می نویسد : هرگاه برمکلف حج واجب باشد ومانعی مثل سلطان ، مرض یا دشمن ازخروج او جلوگیری کند وبرایش خروج ممکن نباشد براو واجب است برای خروج نائب بگیرد سپس درصورت برطرف شدن مانع انجام حج براوواجب است واگرمانع تازمان مرگ برطرف نشود حج نیابتی ازجانب اوکفایت می کند .
محقق حلی درمورد شرایط نائب برای حج می نویسد : درنائب مسلمان بودن شرط است زیراحج عبادتی است مشروط برقصد قربت که چنین قصدی ازجانب کافرصحیح نیست . همچنین نیابت مسلمان ازکافرصحیح نیست زیرا نائب قائم مقام منوب عنه است پس همانگونه که چنین عملی توسط اوصحیح نیست توسط نائب اونیزصحیح نمی باشد .
بنابراین نیابت اعم از وکالت است ومواردی چون جعاله را نیزشامل می گردد.
اشکال این دیدگاه این است که اگرمراد طرفداران این نظریه نیابت به مفهوم حقوقی – فقهی آن باشد همان ایراداتی که درنظریه وکالت ذکرشده دراینجا نیزوارد است زیرا اولاً این عقد نیابت ولو درقالب عقد جعاله صورت پذیرد ، بازعقدی جائزاست . ثانیاً خود منوب عنه حق انجام عمل سفارش داده را دارد ، درحالی که درنمایندگی مجلس مردم با انتخاب نماینده ، دیگرحق انجام دادن اعمال قوه مقننه را ندارند . ثالثاً گروهی ازحقوقدانان نیابت صغیر ممیزوسفیه را نیزدرجعاله قبول کرده اند واین برخلاف شرایط ذکرشده لازم برای احراز سمت نمایندگی مجلس است .

مطلب مشابه :  فایل رایگان پایان نامه حقوق : حقوق بین‌الملل

3- نظریه ولایت
مفهوم لغوی واژه « ولی » قرارگرفتن چیزی درکنار چیزدیگراست به نحوی که فاصله یا شی ثالثی درمیان آن دو نباشد . ازاین معنا می توان به نزدیکی وقرب نیزتعبیرکرد . واژه ولایت به معنای : نصرت ویاری ، محبت ، تصدی امر، تسلط ، سیطره ، سلطنت ، وامارات استعمال شده است .
دراصطلاح فقهی ولایت به معنی حاکمیت وسلطه نفع رسانی واجازه تصرف دراموردیگران مطابق مصلحت آنهاست وازاحکام وضعیه ودارای آثارواحکام فقهی است .
ولایت درفقه درموارد متعددی استعمال می شود ازقبیل ولایت وکیل نسبت به مورد وکالت ، ولایت مادر، درمورد حضانت کودک ، ولایت متولی نسبت به موقوفات تحت تولیت او ، ولایت ولی درمورد قصاص قاتل ، ولایت پدر و جد پدری ، درپاره ای مسائل اولاد خود ، ولایت وصی نسبت به موارد وصیت ، ولایت قیم درمورد صغارتحت قیمومیت او ، ولایت امام نسبت به ارث کسی که وارث ندارد ، ولایت اولیاء میت درقیام به امور میت از قبیل غسل وکفن ودفن ، وولایت پسربزرگتر دراقامه نماز وروزه های فوت شده پدر مرحومش .
درتمامی این موارد ونظایرآن گرچه ولایت با نوعی سرپرستی وسلطه وحاکمیت همراه است ولی همواره محدود به مصلحت مولی علیه می باشد وبه همین دلیل با حق تفاوت اصلی دارد زیرا حق نوعی سلطه انتفاعی است به نفع صاحب حق ولیکن ولایت ولی ، سلطه ای است نفع رسانی وبه فایده مولی علیه .

درمفهوم ولایت ، فقیهان عادل ، اولیای شرعی مردم درتدبیر امورسیاسی ومدیریت اجتماعی جامعه اسلامی، ازتوانمندی علمی وفقاهت وعدالت وتقوا که برخوردارند دارای قابلیت شرعی هستند ، بلکه اجتهاد وفقاهت چنین اهلیتی را برای ایشان ایجاد کرده که علاوه برتصدی امور خودشان ، شایستگی تدبیر امور مردم را نیزداشته باشند لذا درحوزه امورعمومی وسیاسی نیازبه ولایت واعمال حاکمیت ازجانب فقیه دارند .
ولایت فقیه ازنوع ولایت اجباری وقهری است به این معنا که اعمال آن برای صاحب ولایت اجباری است ونمی تواند از انجام آن امتناع ورزد مثل ولایت وصی وولایت قیم . بنابراین ولایت فقیه درمواردی که شرعاً ثابت شده است اجباری است بدین معنی که فقیه باید مسئولیتهایی را که ازولایت مشروع ناشی می گردد برعهده بگیرد وولایت اجباری هم قابل اسقاط نیست ولی دربرخی موارد قابل انتقال به غیراست . مثلاً ولی فقیه می تواند برخی از مسئولیت ها را مانند امورحسبیه برعهده افراد دیگرواگذارنماید یابرخی تصمیمات سیاسی که مجمع تشخیص مصلحت نظام اتخاذ می کند درواقع ازوظایف حاکم اسلامی است که به این مجمع واگذار گردیده است .
براساس نظریه ولایت عامه فقها ، فقیه علاوه بربیان احکام

دیدگاهتان را بنویسید