علمی : بررسی راهکارهای حقوقی توسعه بانکداری اسلامی- قسمت ۲۰

وضعیت عقد مشارکت مدنی از این هم نارساتر است. به طوری که یکی از مقامات بلند پایه بانکی در مورد آن می گوید : « در عقد مشارک مدنی بانک ها عموما ملاحظه قانونی مربوط به پیش بینی سود را نادیده می گیرند و از همان ابتدا نرخ های مربوط به پیش بینی حداقل سود را بدون توجه به واقعیت و میزان سود محقق، تعیین و محاسبه و از مشتری مطالبه می نمایند. » [۷۳]
مهمترین اشکالی که به مشارکت مدنی و حقوقی وارد شده این است که تعیین سود با توجه به نوع فعالیت اقتصادی که توسط شورای پول و اعتبار به صورت مبنا قرار گرفته عبارت دیگری از همان بهره است و با سود شرکت قابل تطبیق نیست زیرا سود شرکت پس از انجام کار و تحصیل سود قابل تقسیم است و از این نظر اشکالی که در قرارداد مضاربه وجود داشت در اینجا نیز وجود دارد.[۷۴]
۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۲ ـ ۳ ـ بررسی اضطرار در معامله سلف
۱ : مفهوم معامله سلف
در فقه « سلف » مترادف است با « سلم » و هر دو یک مفهوم را بیان می کنند، بدینگونه معامله سلف یا سلم بیعی است که در آن ثمن نقد و حاضر و مبیع در ذمه و موجل باشد.
مستند قانونی معامله سلف، علاوه بر ماده ۳۴۱ قانون مدنی، ماده ۳۵۰ قانون مذکور است که حالات مختلف مبیع را تعیین می نماید. به موجب این ماده : « مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین از شیء متساوی الاجزاء و همچنین ممکن است کلی و فی الذمه باشد. » معامله سلف یا سلم بیعی است مشروط که مبیع آن کلی و در ذمه بوده و برای تسلیم آن موعدی مقرر شده است.
با امعان نظر در چارچوب کلی این تعریف ماده ۴۰ آیین نامه سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، معامله سلف را پیش خرید نقدی محصولات تولیدی به قیمت معین توصیف می نماید.
معامله سلف با توجه به ماهیت حقوقی آن، عقدی است لازم و بنابراین فسخ آن جز در موارد مصرحه در قانون مدنی امکان پذیر نیست. ویژگی اصلی معامله سلف تامین سرمایه در گردش ( نقدی ) مورد نیاز واحد های تولیدی ( صنعتی، مدنی، کشاورزی ) اعم از حقیقی یا حقوقی است. بانک ها در صورتی مجاز به پیش خرید محصولات تولیدی هستند که زمان تحویل کالا ( محصول ) به بانک از تاریخ انجام معامله حداکثر معادل یک دوره تولید باشد، مشروط بر اینکه به هر حال از یکسال تجاوز نکند. وجه معامله سلف نیز باید نقدا و یکجا تحویل و محصولات مورد معامله سلف مستقیما توسط واحد تولیدی طرف قرارداد تولید گردد.
۲ : معامله سلف در رویه عملی بانکها
در عقد سلف بانک اقدام به پیش خرید محصولات می کند. در ماده ۴۱ قانون بانکداری بدون ربا چنین آمده است : « بانک ها می توانند بمنظور ایجاد تسهیلات لازم جهت تامین قسمتی از سرمایه در گردش واحدهای تولیدی، اعم از اینکه مالکیت این واحدها متعلق به شخص حقیقی یا حقوقی باشد منحصرا بنا به درخواست این گونه واحدها مبادرت به پیش خرید محصولات تولیدی آنها نمایند. در ابتدای دوره بانک مخارج زیر را انجام می دهد :
۱ ـ پرداخت مبلغ بابت پیش خرید محصولات
۲ ـ پرداخت سایر هزینه ها به منظور انجام عقد قرارداد
۳ ـ پرداخت هزینه بابت تامین منابع پولی
به این ترتیب واحد تولیدی برای رفع مشکل اقتصادی خود اقدام به پیش فروش بخشی از محصولات خود به بانک می نماید و از بانک پول دریافت می کند و مقرر می شود که در موعد مشخص کالا را به بانک تحویل دهد. طبعا قیمت پیش فروش شده نسبت به قیمت نقدی در سررسید مشخص بسیار کم و نازل است؛ سپس بانک که خریدار کالاست فروشنده را وکیل می کند که در موعد مقرر کالا را به فروش می رساند و تفاوت قیمت ( سود حاصل از معامله ) را که سهم بانک خواهد بود برای بانک منظور نماید. [۷۵]
۳ : بررسی اضطرار در معامله سلف بانکی
شکی نیست که معامله سلف از اقسام بیع و عقدی لازم و صحیح است و آثار شرعی و اقتصادی نیز بر آن مترتب می شود. ولی آنچه در عمل واقع می شود خالی از اشکال نیست و در عمل شاهد آن هستیم که آنچه در بانکها به عنوان معاملات سلف مورد استفاده قرار می گیرد غیر از چیزی است که در شرع منور و مقدس اسلام مورد تایید قرار گرفته که ذیلا به آنها اشاره می کنیم :
۱ ـ اصولا قراردادها تابع نیات و قصد انسانها هستند و برای صحیح بودن یک قرارداد لازم است طرفین نسبت به آن قصد جدی داشته باشند، در حالی که این قرارداد نیز مانند بسیاری از عقود، اغلب صوری و ظاهری و خالی از قصد جدی شکل می گیرد. در حالی که در معامله سلف طبق شریعت اسلامی حتی جزئی ترین مسائل همچون کیفیت تحویل، توانایی بر انجام تعهد و امثال آن باید در معامله ذکر شود.
۲ ـ اگر معامله سلف از روی قصد و جدی انجام شود و واقعیت داشته باشد، بانک علی الاصول باید نسبت به همه مراحل آن و همچنین بر فروش و مبلغ دریافتی وکیل نظارت داشته باشد، در صورتی که چنین نظارتی وجود ندارد و بانک جز اسناد و مدارک و محاسبات خود با چیز دیگری سر و کار ندارد.
۳ ـ در مورد محاسبه سود، معاملات سلف نیز به شیوه ای که بانک در مورد مضاربه و مشارکت و غیره داشته عمل می
 

دانلود کامل پایان نامه در سایت pifo.ir موجود است.