دانلود پایان نامه

را متناسب با آن مصلحت ، برعهده ی آن ها می گذارد.معیار،تأمین آن مصلحت است، اعم از این که عسر وحرجی متوجه مکلفان بشود یا نه .درواقع ادله ی نفی عسروحرج وضرر،ناظر به حرج وضرری است که افزون بر عسروحرج طبیعی عمل که به دلیل تبعیت احکام از مصالح ومفاسد ، مقررشده ،نمی باشد2.مثل حکم جهاد در زمستان سرد یا تابستان که به نوعی مکلف را دچارسختی ومشقت می کند.
1-1-1.حرج و استمتاع
اگر تمکین برای زن مشقتی داشته باشد که عادتاً قابل تحمل نیست و تحمیل آن ، مصداق سوء معاشرت و امساک به غیر معروف است وجوب آن برداشته می شود ، چه این حرج جسمی باشد مانند اینکه بدن زوجه زخمی است و تحمل مقاربت را ندارد و یا در اثر آن به درد شدید گرفتار می شود و چه حرج روحی و عصبی باشد ، مانند اینکه فرزند یا یکی از نزدیکان او فوت کرده و او تحمل روانی استمتاع شوهر را ندارد و در فشار روحی قرار می گیرد و یا اینکه زوج در مکانی تقاضای استمتاع می کند که در معرض نگاه یا اطلاع دیگران است و اگر چه حرمتی در بین نیست ، برای زوجه قابل تحمل نیست.
1-1-2.حرج و تعیین مسکن
اگر سکونت طولانی یا برای مدتی قابل توجه در کشور دیگر ، چه اسلامی و چه غیر اسلامی برای زوجه حرجی باشد ، یعنی چنان سخت باشد که قادر بر تحمل آن نباشد ، همراهی زوج بر او واجب نیست ، چه این حرج ناشی از وضعیت کشور مورد نظر و چه ناشی از طاقت روحی زوجه یا هر دو موضوع باشد ، زیرا تحمیل آن موجب خروج از دایره امساک به معروف است.

1-1-3.حرج واهداء عضو
اگر خانمی به دلیل عدم پرداخت نفقه ازجانب همسرش، دچار عسر وحرج گردد؛ آیا مجاز به فروش کلیه اش بدون اذن همسر می باشد؟هرچند نتواند برای مدتی به وظایف زناشوییش بپردازد.در تزاحم حق زوجه و زوج در این مورد کدام مقدم است؟ ملاک تعیین اهم در این مورد چیست؟
به نظر می رسد در مثال بیان شده اگر عسر و حرج زوجه به حدی باشد که بدون فروش کلیه ادامه زندگی برای ایشان دشوارگردد و به روش دیگری مثل اشتغال زوجه و… نتوان نفقه زن را تأمین کرد، شاید بتوان حکم به جواز فروش کلیه برای تأمین نفقه داد و در تزاحم با حقوق زوج، حق زوجه را مبنی بر فروش عضو، مقدم داشت. هرچند عدم انفاق از جانب زوج، مجوزی برای ترک تمکین زوجه از شوهر نمی باشد، لیکن در این مورد به دلیل حفظ حیات و جلوگیری از عسر و حرج زوجه می توان حکم به عدم تمکین زوجه به طور موقت داد. البته ناگفته نماند که اگر فروش کلیه برای برطرف کردن نیاز های غیرضروری باشد، جواز آن نیاز به اذن زوج دارد.
1-2.ضرر
«ضرر» اسم مصدر و در مقابل منفعت ، به نقصانی گفته می شود که بر چیزی وارد آید1.شارع مقدس در مورد این واژه اصطلاح خاصی ندارد؛ و ضرر مذکور در ادله نفی ضرر یا حکم ضرری در اسلام، به ضرری که لازم طبیعی و عادی یک تکلیف است، ناظر نمی باشد، بلکه به ضرر غیر طبیعی و نامتعارف ناظر است2.البته ممکن است در موردی خاص و با تعبد و خلاف قاعده، شارع مقدس حکمی را که از آن ضرر ویژه-جدا از ضرری که ممکن است لازم طبیعی عمل باشد- به وجود می آید، جعل نماید3.
1-2-1.ضرر و استمتاع
اگر استمتاع و مقاربت ضرری غیر قابل تسامح برای زوجه داشته باشد، تمکین براو واجب نخواهد بود. و حق امتناع دارد. توضیح آنکه گاهی استمتاع و مقاربت با زوجه با توجه به وضعیت جسمانی او موجب ضعف و سردرد و یا کوفتگی و این گونه امور می شود.
که ضرر جسمی بر آن صادق نیست و در هر عمل بدنی قابل بروز است و امری گذرا تلقی می شود که عقلا به آن اعتنا نمی کنند و به جهت آن ، فعالیت های عادی خود را کنار نمی گذارند ، در این گونه موارد می توان گفت وجوب تمکین ساقط نیست.
اما گاهی وضعیتی که برای زن به وجود می آید ضرر جسمی تلقی می شود و عقلا به آن اعتنا می کنند و از آن دوری می جویند ، مانند اینکه مقاربت موجب بروز بیماری شود و یا خوب شدن بیماری موجود را به تاخیر بیندازدویا آن را شدیدتر کند. در این موارد که استیفای حق ، مصداق سوء معاشرت و خارج از دایره معروف است. تمکین وجوب ندارد و زن حق امتناع دارد ، چنان که در صورت عکس آن یعنی ضرری بودن مقاربت برای شوهر نیز حق زن ساقط می شود و ترس از ضرر در همه این امور کافی است. تحمیل مقاربت در این موارد حرام است1 ، زیرا اضرار به غیر بنابر قاعده لاضرار حرام است و حق استمتاع و جواز آن در ا ین موارد رفع می شود.
به همین جهت فقها حق زوج مبتلا به مرض ایذر را در مقاربت جنسی ساقط می دانند ، چه یقین داشته باشد که بیماری به زوجه سرایت می کند و چه ترس آن را داشته باشد2.
1-2-2.ضرر و تعیین مسکن
ضرر گاهی مادی و در جان و مال و آبرو مطرح است و گاهی معنوی و در دین و اخلاق مطرح می شود اگر ضرر جانی یامالی یا آبرویی در سکونت در کشور دیگر یا سفر به آنجا قابل اعتنا باشد تحمیل آن مصداق معاشرت به غیر معروف است و احتمال عقلایی ضرر که موجب ترس از ضرر باشد کافی است و نیازی به یقین به ضرر نیست ، زیرا در مسئله ضرر ترس ، طریق عقلایی یا طریق شرعی است و در ترتیب آثار کفایت می کند3.
بدین جهت اگر کشوری دچار درگیری های قومی ، سیاسی و مسلحانه است یا تحت اشغال بیگانه به سر می برد و یا تعرض به خارجیان و قتل و تجاوز به حقوق آنان امری عادی یا فراگیر است و یا به طور خلاصه امنیت مالی و جانی در آن کشور ضعیف است و ترس عقلایی در سکونت در آنجا وجود دارد ، اطاعت زوج بر زوجه واجب نیست ، همچنین اگر مسیر رفتن ناامن است یا زوج قصد خروج غیر قانونی از کشور یا اقامت غیر قانونی در مقصد مورد نظر را دارد و اقدام مذکور موجب ترس از ضرر می شود. ترس بر آبرو مانند اجبار به کشف حجاب و رفتارهای زشت دیگر نیز همین حکم را دارد و همگی موجب رفع وجوب اطاعت می شود.
اگر زن بر دین و عقاید یا اخلاق و التزامات شرعی خود می ترسد و با توجه به وضعیت فرهنگی حاکم بر کشور مورد نظر و میزان دینداری و التزام شوهر به امور دینی و نیز میزان استحکام علمی و عملی و معنوی خود (که ضعیف است) احتمال قوی می دهد و خوف آن را دارد که پس از مدتی به ضعف عقیده و ایمان یا مفاسد اخلاقی و عملی دچار می شود در این صورت نیز همراهی شوهر و اطاعت او بر زوجه واجب نیست . این مطلب در صورت جزم و اطمینان عادی زوجه نیز کاملاً واضح است.1
همین ضرر دینی است که هجرت ازکشورهای غیر اسلامی به کشورهای اسلامی را برکسی که نمی تواند دین و التزام به احکام را در خود حفظ کند ، واجب می کند. چنان که در کلام فقها آمده است2همین ترس بر مذهب و عقاید حق (شیعه)زن یافرزندانی که خواهد داشت ، موجب شده است برخی از ازدواج زن مومنه (شیعه)رابامردمخالف مذهب حق(سنی)جایز ندانند3.
این مسئله آنقدر اهمیت دارد که طبق برخی روایات معتبر اگر زوج در عقد ازدواج ، اقامت در کشور دیگر را شرط کند و بعد بخواهد زوجه را در کشوری غیر اسلامی (اکثر مردم آن مسلمان نیستند) مقیم کند ، اطاعت و همراهی بر زوجه واجب نمی باشد1.
صاحب جواهر با پذیرش سند و متن روایت مذکور عمل به آن را قوی می شمارد و آن را به جمعی از اصحاب نسبت می دهد 2.
1-3.اضطرار
اضطرار مصدر باب افتعال به معنای وادار کردن وکشاندن به چیزی(الجا)می باشد.3وگاه به معنای احتیاج استعمال شده است4ظاهر سخن برخی از فقها بلکه صریح برخی دیگر این است که شارع مقدس وفقها درمورد این واژه اصطلاح خاصی ندارند واین ماده با مشتقات ان به معنای لغوی وعرفی،درمتون فقهی هم به کار رفته است.ولی باید این نکته رامد نظر داشت که معنای شرعی اضطرار مسلماً به معنای حاجت ونیاز نیست ؛ بلکه به معنای آن چیزی است که مسوغ حرام است؛ یعنی به معنای موقعیتی است که انسان ناچار به انجام حرام می شود.که این هم برپایه ی حفظ مصلحتی است که بالاتر ودارای اهمیت بیشتری نسبت به مصلحت انجام تکلیف می باشد.

1-4.ضرورت
درمعنای ضرورت گفته شده است که ضرورت اسم مصدر اضطرار است.1 درجایی دیگر ازآن به عنوان حاجت شدید ومشقتی نام برده شده که گریزی ازآن نیست.2 دراین معنا هم مترادف بااضطرار می باشد.یکی از حقوق دانان براین نظر است که معنای ضرورت جدای از معنای اضطرار است.ایشان براین عقیده است که اضطرار وعسرو حرج ناشی از اوضاع واحوال شخصی وفردیست ،که معمولا قابل پیش بینی نمی باشد.درحالی که ضرورت دریک موقعیت کلی که ممکن است جامعه یا گروهی از افراد با آن مواجه گردند،به وجود می آید 3. به نظر نگارنده هر یک ازاین مثال ها با عنوان ضرورت عرفی(نه ضرورت شرعی که مطابق با معنای اضطرار است) ومصلحت مطابقت دارد.وشاید اشتباه حقوق دانان ما دراین موارد به خاطر عدم تفسیر صحیح ازاین عناوین ونپرداختن فقها واندیشمندان ما به شفاف سازی این مفاهیم وتطبیق آن ها با مصادیق خارجی می باشد.
2- ضوابط عقلایی وعرفی
در این فسمت به ضوابط عقلایی و عرفی در حل تزاحم می پردازیم.
2-1. قاعده أهم و مهم
از جمله جهاتى که به اسلام، امکان انطباق با مقتضیات زمان مى‌دهد، جنبۀ عقلانى دستورهاى این دین است. اسلام به پیروان خود اعلام کرده است که همۀ دستورهاى او ناشى از یک سلسله مصالح عالیه است، و از طرف دیگر در خود اسلام درجه اهمیت مصلحتها بیان شده است. این جهت، کار کارشناسان واقعى اسلام را در زمینه‌هایى که مصالح گوناگونى در خلاف جهت یکدیگر پدید مى‌آیند آسان مى‌کند.اسلام اجازه داده است که در این گونه موارد کارشناسان اسلامى درجه اهمیت مصلحتها را بسنجند و با توجه به راهنماییهایى که خود اسلام کرده است مصلحتهاى مهمتر را انتخاب کنند. فقها این قاعده را به نام «اهم و مهم» مى‌نامند.1 تقدیم أهم بر مهم به عنوان مهمترین ملاک در حل تزاحم احکام به کار می رود.
2-2.مصلحت
در دو مورد ازمصادیق بیان شده در ارتباط با تزاحم حقوق زوجین، رعایت مصلحت به طور اختصاصی راهگشای حل تزاحم معرفی گردید . یکی در مورد منع زوجه از اشتغال، به دلیل مخالفت با« مصالح خانوادگی» و دیگری در مورد حضانت کودک، که تعیین حاضن دایر مدار رعایت « غبطه و مصلحت» طفل می باشد. همچنین در سایر موارد، برای حل تزاحم حقوق زوجین عموماً، رعایت مصلحت ضرورت دارد چراکه ؛ احکام شرعی مبتنی برمصالح و مفاسد است. هرچند که گاه صاحب نظران فقه و حقوق ، در تطبیق مصلحت بر مصادیق آن به خطا می روند. مصلحتی که فقها و حقوق دانان در موارد فوق ، از آن داد سخن کرده اند، بر چه مبنایی است؟ ضابطه تعیین مصلحت در این موارد کدام است؟ برای پاسخ به سؤالات فوق باید سنجه های مصلحت، تعیین و سپس به تطبیق آن با مصادیق مورد بحث پرداخته شود.
2-2-1.معنای مصلحت

مطلب مشابه :  این مهارت را هرگز دست‌کم نگیرید!

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

برای تطبیق مصلحت بر مصادیق حل تزاحم حقوق زوجین راهی جز شناخت دقیق وجامع از این اصطلاح کاربردی نداریم، لذا ابتدا به واژه شناسی « مصلحت» می پردازیم.
«مصلحت» در لغت به ضد، نقیض و مخالف مفسده و فساد معنا شده است، چنان که به خیر نیز تفسیر شده است1.براین اساس« اصلاح» در مقابل «افساد» و «استصلاح» در قبال« استفساد» قرار گرفته است. به نظر می رسد با تتبع در متون لغوی برای این واژه، حاصلی جز تثبیت همان معنا و مفهوم عرفی آن ندارد1.البته قابل تأ مل اینکه اربابان لغت عرب از تفسیراین واژه به « منفعت» یا تفسیر واژه صلاح به نفع پرهیز کرده اند2.
مصلحت در دانش فقه و اصول، اصطلاح و معنای خاصی ندارد و تتبع در متون فقهی به طور قطع ثابت می کند که مصلحت به معنای لغوی و عرفی آن ، البته در چارچوب اصول و ضوابط شرعی، به کار رفته است3.شیخ طوسی در ابواب مختلف فقهی ، مصلحت را در همان معنای لغوی آن یعنی به معنای منفعت، خیر و صلاح به کار برده است4.البته معنای منفعت در مورد مصلحت، منظور همان خیر و مخالف فساد می باشد نه معنای اصطلاحی آن.آنچه که موجب ابهام این اصطلاح گردیده ، تفاسیر مختلف از مصلحت مورد تأیید شارع و تطبیق آن بر مصادیق می باشد . در واقع اختلاف سلیقه و تفاوت روش عالمان و

دیدگاهتان را بنویسید