سایت مقالات فارسی – مبانی و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری- قسمت ۱۰

تعیین ضمنی ثمن (ثمن ضمنی):
در این فرض ثمن صریحاً در قرارداد اعلام نمیشود بلکه مدلول التزامی الفاظ و اعمال استعمال شده در قرارداد است یعنی به حکم عقل، قانون یا عرف، لازمه مفاد توافق یا طبیعت عقد (برای تعیین ثمن) است[۸۷]. تعیین اعلام اراده های ضمنی علی الأصول به عهدۀ دادگاه یا داور است که به کمک اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد انجام میپذیرد. به هر حال وسایل اعلام اراده می تواند الفاظ، نوشته، اشاره، عمل یا سکوت کاشف از قصد باشد. چنانکه ماده ۲۲۰ قانون مدنی مقرر می دارد: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم مینماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم میباشند».
مادۀ ۱۱۳۵ قانون مدنی فرانسه نیز مقرر میدارد: «عقود نه فقط متعاملین را نسبت به چیزی که در آن ها تصریح شده ملزم می نماید بلکه آن ها را به کلیۀ نتایجی که انصاف، عرف و عادت یا قانون به اقتضای تعهد قائل است نیز ملتزم می کند». همچنانکه مادۀ ۹ کنوانسیون اشعار میدارد: «طرفین ملزم به رعایت هرگونه عرف و عادت مورد توافق و رویه هایی را که آن ها بین خودشان تأسیس و تصدیق کردهاند می باشند…».
بنابراین، اگر متعاقدین در مذاکرات مقدماتی قرارداد بیع، ثمنی را تعیین نمایند یا آنکه معاملات قبلی وجود داشته است که ثمن معامله اخیر را بر آن مبنا استوار نموده باشد، ثمن در قرارداد بیع، تعیین شده تلقی میگردد.
حال موضوع مهمی که مطرح می شود اینست که ثمن از ارکان عقد می باشد و نمی تواند در قالب تعهدات تبعی یا شروط قرار بگیرد. مادۀ ۲۲۵ قانون مدنی مقرر می دارد: «متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است». یا مادۀ ۱۹۴ قانون دریایی ایران مقرر می دارد: «در مواردی که در این قانون و یا سایر قوانین مملکتی پیش بینی نشده باشد، ملاک اصول و عرف بین المللی است». ولی اگر کالایی (مبیع) مظنه بورسی یا قیمت متعارفی داشته باشد و طرفین با آگاهی بر آن قیمت و تأیید آن نسبت به اعلام ثمن سکوت نمایند، ثمن تعیین شده قلمداد می گردد. ولی تعیین مزبور مبتنی بر حاکمیت عرف بر قرارداد نمیباشد بلکه مبتنی بر ارادۀ[۸۸]ضمنی یا ارتکازی در تعیین ارکان عقد میباشد[۸۹].
ب- ثمن قابل تعیین:
ممکن است در حین انعقاد قرارداد میزان دقیق ثمن مشخص نگردد و به روشهایی برای تعیین آن اکتفا گردد. در این روش طرفین به جای مشخص نمودن ثمن در خصوص شیوههای آن در قرارداد توافق مینمایند. به طور مثال در قراردادی که اول سال بابت تامین نیروی انسانی شرکتی منعقد میگردد با توجه به معلوم نبودن بحث تورم و افزایش حقوق کارگران توسط مراجع دولتی، قرارداد منعقد و تعیین ثمن به زمان معلوم شدن ضریب افزایش حقوق توسط مراجع دولتی موکول میگردد. همچنین در قراردادهای فهرست بها به جهت اینکه هر ساله نرخهای فهرست بها توسط مراجع ذی صلاح اعلام میگردد، تعیین ثمن در قرارداد با ماهیت فوق به زمان اعلام فهرست بها از سوی دولت موکول گردد.
توافق طرفین برای تعیین ثمن در آینده:
طرفین قرارداد بیع نسبت به تمامی ارکان عقد بیع توافق مینمایند ولی تعیین ثمن را به توافق بعدی خود منوط می نمایند به طوری که با تحقق توافق مزبور نسبت به تعیین ثمن مشخص، عقد بیع قابلیت اجرا مییابد. اصولاً این روش، شیوۀ مطمئنی جهت تعیین ثمن نمیباشد. زیرا معلوم نیست طرفین متعاقباً به توافق برسند و در صورت عدم اقدام از سوی یکی از طرفین چه ضمانت اجرایی نسبت به آن وجود دارد. این روش را در انعقاد قراردادهای پیمانکاری می توان به روشی تسری داد که تفاهم نامه ای بین طرفین امضاء شده و تعیین ثمن را در آن تفاهم نامه به آینده نزدیک محول میسازند. البته این روش دارای اشکالات زیادی می باشد بطور مثال ورشکستگی شرکت قبل از انعقاد قرارداد. البته مطابق با قواعد عمومی قراردادها، این قرار باطل بوده و چنین توافقی پیش قرارداد محسوب میگردد.
تفویض اختیار تعیین ثمن به یکی از متعاملین:
در این روش، قرارداد پیمانکاری به صورت صحیح منعقد میشود و اختیار تعیین ثمن به یکی از متعاملین واگذار میگردد. تفویض اختیار تعیین ثمن به یکی از متعاملین (پیمانکار یا کارفرما) بر طبق قواعد عمومی مبتنی بر اصل حاکمیت اراده است. این قاعده در قانون مدنی ایران در مورد تعیین مهر نیز پیش بینی شده است. چنانکه مادۀ ۱۰۸۹ قانون مدنی اشعار میدارد: «ممکن است اختیار تعیین مهر به شوهر یا شخص ثالثی داده شود در این صورت شوهر یا شخص ثالث می تواند هر قدر بخواهد معین کند».
البته هرگاه در صحت این روش جای تردید شود که چه بسا ممکن است کسی که اختیار تعیین ثمن به او تفویض شده است طمع کرده و به دور از انصاف ثمن معامله را تعیین نماید یا از تعیین ثمن استنکاف بورزد. ولی این تردید بی مبنا است زیرا اختیار مذکور محدود به حدود صریح یا متعارف آن است و تخلف از شرایط مذکور برای دو طرف تعهدی ایجاد نمی کند. در این صورت شخص مذکور مکلف است به تعهد قراردادی یا ارادی خود عمل نماید. برخی تصور کردهاند که این روش در حالتی مصداق پیدا میکند که باید قرارداد منعقد شده و تعیین ثمن در آن و در طول اجرای قرارداد بر عهده متعاملین گذاشته شده باشد و نه در حالت قبل از انعقاد قرارداد[۹۰]. این تصور هیچ دلیل قابل قبولی ندارد. زیرا دو طرف مجبور نیستند که اختیار تعیین ثمن را در قالب شرط ضمن عقد به یکی از دو طرف تفویض نمایند. تفویض اختیار مذکور به موجب شرط ضمن عقد مستقل(پیشین یا لاحق) نیز امکان پذیر است و اگر شخص مذکور تکلیف تعیین ثمن را به طور صریح یا ضمنی پذیرفته باشد باید ثمن را تعیین نماید و گرنه مسئول خساراتی خواهد بود که از عدم اجرای تعهد مذکور به طرف دیگر وارد می شود در این صورت بر مبنای قواعد عمومی، تعیین ثمن معامله با انتخاب شخص جایگزین متعارف به وسیله حاکم تعیین می شود.
اجازه تعیین ثمن به ثالث:
ممکن است اختیار تعیین ثمن به شخص ثالثی غیر از متعاملین واگذار گردد. این شخص با شخص ثالثی که توسط دادگاه به عنوان کارشناس برای تعیین قیمت معلوم می گردد متفاوت است. با وجود این شخص ثالثی که دو طرف به موجب شرط ضمن عقد یا قرارداد مستقل به او واگذار می کنند مجبور نیست تکلیف مذکور را بپذیرد و در اینباره مخیر است. چنان که شخص ثالثی که توسط دادگاه به عنوان کارشناس برای تعیین قیمت معلوم میگردد مجبور به پذیرفتن مأموریت محوله از طرف دادگاه نیست. در هر حال اشخاص مذکور در صورت قبول مکلفند قیمت را در حدود اختیارات تفویض شده یا در حدود متعارف تعیین نمایند[۹۱].
نکته مثبتی که می توان برای این روش در نظر گرفت رفع مشکلات ناشی از طولانی شدن مدت قراردادها در اثر نوسانات قیمت اینگونه قراردادها میباشد به عنوان مثال در قرارداد ساخت پالایشگاهی که مدت ۱۰ سال به طول می انجامد عملاً تعیین قیمت قرارداد کاری سخت و چه بسا غیر ممکن است. اما میتوان به این روش و با دادن اختیار به شخص یا اشخاص خبره و به طریق اولی اشخاص حقوقی متخصص از جمله شرکتها و مؤسسات تخصصی، اختیار تعیین قیمت قرارداد را در بازههای زمانی مشخص به ثالث واگذار نمود. البته در اینگونه قراردادها و به جهت پوشش دادن هزینه های پیمانکار از تعدیل در مدت اجرای پروژه استفاده میگردد.
تعیین ثمن با ارجاع به ضوابط عینی:
در این روش برای تعیین ثمن به جای ارادۀ انسانی، از ضوابط عینی استفاده میشود؛ ضوابطی همچون قیمت بورس، قیمت بازار، زمان تحویل و فهرست بها.
این روش یکی از مهمترین روشها در تعیین مبلغ قراردادهای پیمانکاری می باشد. در کشور ما انعقاد قرارداد با روش رجوع به فهرست بهای منتشر شده توسط دولت بسیار مرسوم است. فهارس بهای منتشر شده توسط دولت در رشتههای مختلف به عنوان شیوه مناسب برای کشف قیمت قراردادهای پیمانکاری تبدیل گردیده است. مادۀ ۵۵ کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قرارداد های بیع بین المللی کالا (۱۹۸۰) تعیین ثمن به صورت تعیین ضوابط تعیین ثمن را پیش بینی کرده است[۹۲]. ماده فوق مقرر می دارد: «هرگاه قرارداد به نحو صحیح منعقد شده باشد ولی ثمن بطور صریح یا ضمنی تعیین نشده یا مقرراتی برای تعیین آن وضع نگردیده باشد، در صورت فقدان هرگونه دلیل مخالف، چنین فرض می‌شود که طرفین بطور ضمنی بر روی ثمنی که عموماً در زمان انعقاد قرارداد برای چنان کالای فروخته شدهای که در اوضاع و احوال مشابه در تجارت مربوطه رایج است توافق کرده‌اند.»[۹۳]
ج- ثمن نامعلوم:
در برخی از قراردادها نه تنها میزان ثمن تعیین نمیشود، بلکه شیوۀ تعیین ثمن نیز مسکوت میماند. در این صورت میتوان دو حالت را تصور نمود. اول آنکه در قرارداد ثمن تعیین نشده و روشهای تعیین آن نیز مسکوت بماند. دوم آنکه طرفین شیوههایی برای تعیین ثمن در قرارداد پیش بینی نمایند ولی بعداً نتوان با توسل به آن شیوهها ثمن را تعیین نمود. برای درک هر چه بیشتر موضوع به تحلیل حالت های مختلف ثمن نامعلوم میپردازیم.
سکوت مطلق:
ممکن است در قرارداد ثمن با هیچ یک از روشهای مذکور تعیین نشده باشد و دو طرف نسبت به آن سکوت کرده باشند. برای مثال در قرارداد پیمانکاری که منعقد میگردد کارفرما یا پیمانکار ثمن قرارداد را تعیین ننمایند. در این صورت هرگاه هیچ گونه قرینهای بر ارادۀ ضمنی دو طرف در دست نباشد، سکوت طرفین معامله بر هیچ قیمتی دلالت ندارد و ناگزیر باید دو طرف با تراضی یکدیگر قیمت را تعیین نمایند و گرنه چنان که گفته شد سکوت آن ها بر هیچ قیمتی دلالت ندارد. در اینباره ملاک مادۀ ۲۴۹ قانون مدنی مقرر می دارد: «سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد اجازه محسوب نمی شود» قابل استناد است. با وجود این به نظر میرسد اغلب سکوتها با قرینه یا قراینی همراه است که به طور ضمنی بر اراده طرفین دلالت می کند. در این صورت دو طرف معامله به طور ضمنی قیمت متعارف را پذیرفته[۹۴]و تکلیف ثمن معامله را به ترتیب ذیل تعیین نمودهاند.
سکوت همراه با قرینه:
طبق قواعد عمومی به شخص ساکت نمی توان هیچ نسبتی داد ولی می توان گفت سکوت دو طرف معامله در برابر قوانین تکمیلی و عرف بدین معنی است که احکام قانون و عرف را در تنظیم رابطه خود پذیرفتهاند. همانطور که از مادۀ [۹۵]۲۲۰، [۹۶]۲۲۵ و برخی از مواد دیگر قانون مدنی مستفاد میشود. بنابراین برای مثال: «صاحب خیار، اگر در فسخ عقد مسامحه کند، سکوت او به منزلۀ انصراف از حق خویش است». لذا تا زمانی که ارادۀ شخص به وسیلهای اعلام نشده است از درون او هیچ کس آگاه نیست ولی با اینکه سکوت وسیلۀ متعارف بیان اراده نیست، ولی گاهی اوضاع و احوال به صورتی است که دلالت بر ارادۀ شخص یا اشخاص دارد[۹۷]. در حالتی که تعیین ثمن در قرارداد با سکوت همراه میباشد ممکن قرائن و اوضاع و احوالی وجود داشته باشد که بر توافق طرفین نسبت به ثمن مشخص یا روشهای تعیین آن دلالت داشته باشد. لذا در صورتیکه علیرغم سکوت، قرائن موجود حکایت از توافق نسبت به ثمن مشخص داشته باشد، این قرارداد با ثمن معلوم تلقی میگردد[۹۸]؛ ولی اگر قرائن موجود دال بر توافق طرفین نسبت به روش تعیین ثمن نداشته باشد در این صورت ثمن نامعلوم است.
د- ثمن باز[۹۹] :
ثمن باز در مقابل ثمن بسته یا تعیین شده به کار برده میشود. برخی معتقدند ثمن شناور، ثمنی است که هنگام انشاء عقد معلوم نباشد، خواه در قرارداد شیوهای برای تعیین آن پیش بینی گردد و در معامله مقرر شده باشد که متعاملین یا یکی از آن ها یا شخص ثالثی در آینده ثمن را تعیین نمایند و خواه طرفین قرارداد کاملاً ساکت مانده باشند به طوری که نه شیوه ای را تعیین کرده و نه کسی را مأمور نموده باشند[۱۰۰]. به عبارتی، ثمن شناور در مفهوم فوق اعم از ثمن قابل تعیین و غیر معلوم است. ولی ثمن باز به ثمنی گفته میشود که نه تنها میزان آن در قرارداد تعیین نمیشود بلکه ضابطه ای نیز جهت تعیین آن تعیین نمیگردد و از این جهت با ثمن شناور تفاوت دارد.
در لغتنامه بلاک ثمن باز چنین تعریف شده است: «اگر طرفین اینگونه قصد داشته باشند که قرارداد فروش را علیرغم عدم تعیین ثمن منعقد نمایند آن را قرارداد فروش با ثمن باز می نامند. اعم از آنکه هیچ توافقی راجع به ثمن وجود نداشته باشد یا تعیین ثمن به توافق آتی طرفین موکول شود و طرفین توافق ننمایند یا ثمن میبایست بر مبنای بازار مورد نظر یا سایر ضوابط یا توسط شخص یا اشخاصی صورت بگیرد و انجام نگیرد…»[۱۰۱] بنابراین مقصود از ثمن باز همان ثمنی است که در زمان انعقاد قرارداد معلوم و معین نشده است. در این صورت ثمن باز نامیده میشود، ولی در صورتی که ثمن هنگام تشکیل قرارداد معلوم نبوده ولی روش و نحوۀ تعیین ثمن مورد توافق طرفین واقع شود در آن صورت از آن به ثمن شناور تعبیر و آن را با دلیل اقتصادی پذیرش ثمن باز با توجه به جهانی سازی و پیشرفت های سریع تجاری و صنعتی توجیه میکنند[۱۰۲]. با وجود این تفکیک مذکور قابل انتقاد به نظر میرسد زیرا هیچ یک از ثمن باز و شناور مجهول نیست و مجهول ماندن ثمن موجب غرر و بطلان قرارداد است، بنابراین ثمن شناور نیز نوعی ثمن باز است[۱۰۳]. در هر دو صورت برای تعیین ثمن باید حسب مورد به اراده صریح یا ضمنی دو طرف رجوع نمود. با این تفاوت که در ثمن شناور دو طرف ملاک ها و ضوابط را تعیین می کنند و در ثمن باز به طور ضمنی با قیمت متعارف قرارداد را منعقد می نمایند.
ه- ثمن شناور:
ثمن شناور، ثمنی است که در هنگام تشکیل قرارداد معلوم نبوده ولی روش و نحوۀ تعیین ثمن مورد توافق طرفین واقع شده است. در برخی از لغتنامه های[۱۰۴] موجود علاوه بر ثمن شناور به ثمن گردان نیز اشاره شده و در توضیح ثمن شناور یا گردان چنین آمده است: «در برخی از بیع ها ذکر ثمن نمی کنند و توافق می نمایند که به نرخ جاری روز معینی که بعد از تاریخ بیع است، ثمن را بدهد، مانند نرخ روز تسلیم مبیع به مشتری یا نرخ روز اول بعد از زمان حاضر، پس ثمن متحول و گردان است. این مقدار از تعریف ثمن، عرفاً برای رفع غرر کافی است و این بیع درست است.»[۱۰۵]در بسیاری از قراردادها عوض قراردادی از جمله ثمن به صورت شناور تعیین میشود[۱۰۶]. با بررسی این قراردادها متوجه اهمیت موضوع برای تبیین قوانین و مقررات جدید خواهیم شد. یکی از متداولترین این قراردادها، قراردادهای پیش فروش کالا به ثمن شناور میباشد[۱۰۷]. چنان که هرگاه پیمانکاری اقدام به پیش فروش آپارتمان نماید ناگزیر است ثمن قرارداد را به صورت شناور تعیین کند.[۱۰۸]
گفتنی است که ثمن شناور نیز مانند ثمن باز مجهول نیست. زیرا هرگاه دو طرف ملاک و ضابطه تعیین ثمن را تعیین نمایند، نه تنها آن را مجهول نگذاشتهاند، بلکه آن را با شرایط متغیر اقتصادی و اوضاع و احوال حادث نیز هماهنگ کردهاند[۱۰۹].
و- ثمن معقول[۱۱۰]:
واژه ثمن معقول در حقوق ایران کاربرد و تعریفی نداشته و شکل گرفته از حقوق انگلستان میباشد. قیمت معقول یک امر موضوعی است که تعریف و مصداق خاص نداشته و بند ۳ ماده ۸ قانون فروش کالای انگلستان آن را اینگونه تعریف نموده است: «… مفهوم ثمن یک مساله موضوعی است که به اوضاع و احوال هر قضیه بستگی دارد.»
قیمت معقول میتواند قیمت زمان انعقاد یا اجرای قرارداد و به قیمت مکان بازار محل انعقاد یا اجرا باشد و حتی ممکن است متفاوت از متوسط قیمت بازار باشد. اگرچه ضابطه مزبور کلی بوده و مفهومی ناآشنا در حقوق ایران میباشد، ولی ضابطهای انعطاف پذیر بوده که عنصر عقلانیت و اختیار دادگاه در آن لحاظ شده است. وقتی که دادگاه با سکوت طرفین مواجه است، به دنبال احراز قصد ضمنی طرفین میرود. در جایی که قصد ضمنی طرفین نامشخص است شایسته نیست دادگاه را با فرضی همچون محل انعقاد، محل اجرا و امثالهم محدود ساخت. چنانکه ماده ۷-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی از ضابطه معقولیت به صورت طولی و بعد از ضابطه قیمت متعارف استفاده نموده است. به طوریکه مقرر میدارد: «هنگامی که مبلغ بطور قطعی در قرارداد تعیین نمی شود چنین تلقی می شود که در صورت نبودن هرگونه دلالت مخالف، طرفین به مبلغی ارجاع دادهاند که عموماً در زمان انعقاد قرارداد، برای اجرای تعهدات مزبور در اوضاع و احوال قابل مقایسه در تجارت مورد نظر، به حساب گذاشته میشود و اگر چنین مبلغی در دسترس نباشد، ارجاع به مبلغ معقول، مد نظر بوده است….»
گفتار دوم- اقسام قراردادهای پیمانکاری:
در تقسیمبندی قراردادهای پیمانکاری ابتدا قراردادهای خرید خدمت، قراردادهای حوزه نفت و گاز، قراردادهای پیمانکاری بر اساس شکل و ماهیت و قراردادهای پیمانکاری بر اساس نحوه تعیین ثمن میپردازیم. البته منظور ما از قراردادهای پیمانکاری در این پایان نامه، قراردادهای پیمانکاری به معنای عام آن می باشد. منظور از قراردادهای پیمانکاری، قراردادهایی هستند که به موجب آن پیمانکار در قبال دریافت وجه معینی، اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد مینماید. بنابراین مقاطعه کاری یا پیمانکاری، قراردادی است که به موجب آن کارفرما (شخص حقیقی یا حقوقی از جمله دولت یا مؤسسات و سازمانهای عمومی) انجام دادن عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در برابر مزد و در مدت معین به شخص حقیقی یا حقوقی به نام پیمانکار یا مقاطعه کار واگذار میکنند. البته به منظور درک هر چه بیشتر موضوع به تعریف اختصاصی از قراردادهای پیمانکاری، که تعریف مشخصی از نوع خاصی از قراردادها در حوزه قراردادهای نفت و گاز می باشد خواهیم پرداخت.
الف- قراردادهای خرید خدمت[۱۱۱]:
در قراردادهای خرید خدمت شرکت پیمانکار با آوردن تکنولوژی و تجهیزات لازم، که شامل اموری مانند
مهندسی، خرید کالا و تجهیزات مربوطه و نصب و راه اندازی می گردد که از آن به قراردادهای (EPC) تعبیر می گردد. در این قراردادها پیمانکار، عملیات موضوع پیمان را بر عهده گرفته و متعهد میگردد سرمایه‌گذاری لازم را برای کلیه هزینه‌های مورد نیاز برای انجام پروژه صورت دهد. در این قراردادها پس از پایان یافتن پروژه، بازپرداخت هزینه‌ها آغاز می‌گردد. در قراردادهای خرید خدمت حاکمیت و مالکیت کار با کارفرماست و شرکت مجری تنها به عنوان پیمانکار وارد عمل می‌شود. این قراردادها به لحاظ پذیرش ریسک انواع مختلفی دارند. در ایران قراردادهایی که به این روش منعقد می گردند شامل قراردادهای بیع ‌متقابل میباشد. قراردادهای فوق بیشتر در قراردادهای حوزه نفت و گاز کاربرد داشته و به همین جهت و مبسوط در بخش قراردادهای خدماتی که نوعی از قراردادهای خرید خدمت محسوب می شوند مورد بررسی قرار خواهیم داد.
ب- قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری[۱۱۲]:
قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری، قراردادهایی هستند که در آن پروژههای با مجوز دولت توسط شرکت خصوصی ساخته میشود و پس از ساخت برای مدتی مورد بهره برداری آن شرکت قرار میگیرد و پس از انقضای مدت بهره برداری پروژه به دولت طرف قرارداد منتقل میگردد[۱۱۳].

برای دانلود متن کامل این فایل به سایت torsa.ir مراجعه نمایید.