سامانه پژوهشی – مبانی و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری- قسمت ۸

لذا قراردادی که ثمن آن کاملاً مجهول است و نیز قراردادی که اساساً از ثمن در آن سخن نرفته است، با یکدیگر تفاوت دارند. بدیهی است اگر غرر به معنای جهل پذیرفته شود در این صورت بسیاری از معاملات غرری و باطل شناخته می شوند. ولی اگر ثمن معاملهای صرفاً نوعی جهل قابل تبدیل به علم وجود داشته باشد، عنوان غرر و بطلان معامله محقق نمی شود. زیرا حداقل در این موارد در صدق غرر تردید وجود دارد و در این صورت مرجع، اصل صحت عقود است.
ه- پیشگیری از غرر:
در این قسمت ابتدا به مفهوم غرر و سپس ارکان غرر می پردازیم.
مفهوم غرر:
یکی از مهمترین نتایج تعیین ثمن و علم به مورد معامله، حدیث مشهور نبوی «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر»[۴۳] میباشد. برای بررسی غرر ابتدا باید تعریفی از واژه غرر داشته باشیم. واژه غرر در متون فقهی هم در مورد جهل به کار رفته و هم در مورد خطر و هم در مورد خدعه، در صورتی که منظور شارع از آن معنای خدعه می باشد. معانی متعددی برای عنوان غرر مطرح شده ولی دو معنای جهل و خطر بر همه آن ها سایه افکنده است[۴۴]. با وجود این بین فقیهان در خصوص‏ مبنای غرر اختلاف ‏نظر وجود دارد. بعضی از فقها صرف جهالت را برای تحقق غرر کافی‏ می‏ دانند. چنان که برخی در اینباره گفتهاند: اگر کسی بگوید یکی‏ از دو چیز را به تو فروختم یا آن‏ که این چیز را در مقابل یکی از این دو جنس که در خارج‏ معلوم است، فروختم، به واسطۀ غرر باطل است[۴۵]. برخی از نویسندگان حقوقی نیز به‏ تبعیت از این نظر، مناط تفکیک بین قاعده لا غرر و لا ضرر را در انفکاک بین جهل و خطر می ‏دانند و اعتقاد دارند که برای تحقق غرر، صرف جهل به مورد معامله کافی است ولو معامله مزبور مقرون به ضرر نباشد. بنابراین ضرر ملاک بطلان غرر نیست بلکه هر جا که‏ غرر موجود باشد، ولو ضرر هم نباشد موجب فساد معامله است[۴۶]. ولی برخی از فقیهان، جهت تحقق مفهوم غرر، علاوه بر جهل به ثمن و مثمن، خطر و ضرر را نیز لازم می‏دانند و اعتقاد دارند که با فقدان هریک از آن دو، غرر و فساد مترتب نخواهد شد[۴۷]. از این‏رو برخی از فقها ضمن نفی ملازمه بین غرر و جهالت رابطه‏ آن دو را عموم و خصوص من وجه دانسته‏اند[۴۸]. با وجود این مناسب ترین معنی برای غرر در حدیث مذکور، خطر است زیرا معامله غرری، معامله ای شبیه قمار است که به دلیل ابهام و نامعلوم بودن نتیجه اش، میتواند زمینه نزاع و درگیری را فراهم سازد. به همین دلیل عقلا به معامله غرری اقدام نمیکنند[۴۹].
ارکان غرر:
غرر دو رکن دارد: اول‏ جهل دوم احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل؛ به همین جهت بعضی از فقها می‏گویند: «لا غرر و لا خداع اذا امن من الضرر». یعنی اگر احتمال ضرر نباشد، غرر وجود ندارد. بنابراین اگر دو مال وجود داشته باشد که متحد الجنس، باشند و صفات آن ها یکسان باشد و بایع یکی از آن دو مال را بدون تعیین بفروشد، باوجود این‏ که عین مبیع مجهول است، ولی چون احتمال ضرر وجود ندارد، غرر هم وجود ندارد[۵۰]. بنابر نظر اخیر، صرف جهل ملازمه‏ای با غرر ندارد بلکه صرفا یکی از ارکان آن‏ محسوب می‏گردد[۵۱]. نتیجه منطقی نظریه مذکور این است که اگر جهل ناشی از شناور بودن یا حتی مسکوت ماندن ثمن در قرارداد، مستلزم ضرری برای متعاملین نباشد، نمی‏توان قرارداد را از جهت غرر باطل دانست.
برای مثال اگر در قراردادی، تعیین عوض به شاخص بهای سازمان مشخصی یا به‏ لیست قیمت سازمانی که قانوناً عهده‏ دار تعیین قیمت کالای موضوع قرارداد است و یا حتی نرخ بازار احاطه شده باشد، علی رغم جهل متعاملین به قیمت قرارداد خود، هیچ‏ گونه ضرری متصور نیست. مثلا اگر دو زرگر قراردادی جهت خرید و فروش صد سکه‏ طلای بهار آزادی به نرخ اعلامی بانک مرکزی منعقد نمایند معاملۀ آن ها غرری نیست. بنابراین وجود هر نوع غرر در معامله مهم نیست بلکه حدود غرر مهم است. چنان که همواره در معاملات نوعی جهل وجود دارد ولی حدود جهل مهم است. جهل و غرری موجب بطلان معامله می شود که عرف آن را تحمل نکند. ولی جهل و غرری که عرف از آن اغماض می کند به اعتبار معامله آسیبی نمی زند.
تردید در اوصاف کمی یا کیفی:
بر مبنای نظر گروهی از فقیهان صرف جهالت به اوصاف کمی یا کیفی عوضین موجب غرر شده و جهل از موجبات بطلان معامله است. ایشان در این باره چنین بیان داشته اند که صرف جهالت برای تحقق غرر کافی است. شهید اول در قواعد فرموده است: اگر کسی بگوید یکی از دو چیز را به تو فروختم یا آنکه این چیز را در مقابل یکی از دو جنسی که در خارج معلوم است فروختم به واسطه غرر باطل است[۵۲].
تردید در وجود ثمن:
بر مبنای قواعد عمومی و بدون تردید اگر متعاقدین در مورد عدم وجود مبیع یا ثمن یقین نداشته باشند آن معامله باطل است، ولی چناچه به وجود آن یقین داشته باشند آن معامله درست است. همچنین اگر بعد از انعقاد معامله مشخص شود، مبیع یا ثمن وجود نداشته است بیع باطل است. در این خصوص موادی از قانون مدنی[۵۳] هم به این موضوع اشاره دارد. با وجود این مادۀ ۵۵ کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قرارداد های بیع بین المللی کالا (مصوب ۱۹۸۰) نه تنها تعیین ثمن به طور صریح یا ضمنی و همچنین ضوابط تعیین ثمن را پیش بینی کرده است بلکه در ادامه همان ماده مقرر می دارد: در صورت فقدان دلیل مخالف، چنین فرض می شود که متعاملین به طور ضمنی ثمنی را که در زمان انعقاد قرار داد برای فروش این قبیل کالا در اوضاع و احوال مشابه در نوع تجارت مربوطه رایج بوده، در نظر داشتهاند. به نظر میرسد که ضوابط مذکور تعیین ثمن به شیوه های مقرر در ماده ۵۵ کنوانسیون بیع بین المللی، در فقه امامیه و حقوق ایران نیز قابل قبول است[۵۴]. به نظر میرسد که معیارهای ماده ۵۵ مذکور با ماده۳۶۱ قانون مدنی ایران که مقرر می دارد: اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است، منافاتی ندارد. زیراماده ۵۵ کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (۱۹۸۰) شیوه های تعیین ثمن را مطرح میکند و ناظر به عدم وجود مبیع یا ثمن نیست. تردید در وجود ثمن هنگامی مطرح میشود که ثمن عین معینی باشد و معلوم گردد که به هنگام تشکیل قرارداد وجود ندارد و عوض یا ثمن قراردادی معدوم است. در مواردی که ثمن مال کلی یا وجه نقد تعیین می شود قرارداد صحیح است و معدوم بودن درباره آن موضوعیت ندارد. زیرا معدوم بودن مال کلی منتفی است.
موارد ایجاد غرر:
درموارد ذیل در معاملات غرر ایجاد می شود:

    1. عدم اطمینان به قدرت تسلیم:

در این فرض عوض موجود است ولی اطمینان به امکان تسلیم و قبض و اقباض آن وجود ندارد. لذا اگر طرفین اطمینان داشته باشند که هیچگاه به هدف نهایی خود نائل نخواهند آمد وتسلیم مبیع امکان پذیر نباشد و با این وصف مبادرت به انجام معامله نمایند، باید گفت اراده جدی بر انجام معامله نداشتهاند. بنابراین، معامله سفهی و باطل است[۵۵].

    1. عدم اطمینان به وجود مورد معامله:

گاهی در به وجود آمدن چیزی اطمینان نیست، مثل استخراج از چاه گاز که تا زمانی که حفاری نشده است وجود گاز در آن محتمل است.

    1. عدم اطمینان به کمیت و کیفیت:

علم به مقدار، جنس و وصف عوضین از جمله ثمن شرط صحت معامله است. بنابراین هرگاه نسبت به کمیت یا کیفیت مورد معامله تردید ایجاد شود معامله باطل است.
و- ایجاد تعادل و توازن قراردادی:
تعادل یا موازنه یکی از عمومی ترین اصول است که هم در طبیعت رعایت می شود هم در جوامع انسانی[۵۶]. این اصل در اقتصاد و حوزه های گوناگون حقوق جریان دارد و از اهمیت ویژه ای برخوردار است. عقود معوض مانند بیع و اجاره، مکان مناسبی برای جلب نظریۀ قاعدۀ موازنه است. برای مثال عقد بیع مبتنی بر سه موازنه است: ۱- موازنه تملیک در برابر تملیک؛ ۲- موازنه ارزش هریک از دو عوض؛ ۳- موازنه تسلیم در برابر تسلیم[۵۷].

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.