پژوهش دانشگاهی – مبانی و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری- قسمت ۹

لزوم وجود هریک از موازنه های مذکور به قدری اهمیت دارد که قانونگذار برای بر هم خوردن هریک از آن ها ضمانت اجراهای مناسبی از جمله خیار مقرر کرده است. به گفته برخی از حقوقدانان هیچ قاعدهای برای توجیه خیارات مناسب تر از قاعدۀ موازنه نیست[۵۸]. ایشان دو قسم موازنه را برای معاملات ضروری دانسته اند: اول موازنه کمی که تابع ارزش دو مال (دو عوض و معوض) در عقود معوض از جمله عقد بیع است. ارش عیب از این موازنه پیروی می کند. اگر ارش در غبن پذیرفته شود، آنهم از موازنه کمی پیروی میکند؛ دوم موازنه کیفی که در برخی از قراردادها از جمله قرارداد بیمه، بیع شرط بیشتر مورد توجه قرار می گیرد. زیرا برای محاسبه ریسک در عقد بیمه کیفیت ریسک معیار محاسبه است، نه کمیت آن. همچنین در بیع شرط موازنه ارزش عوضین مطلقاً مطرح نیست[۵۹].
رعایت تعادل و توازن مالی قراردادی در قراردادهای پیمانکاری نیز ضروری است و دولت ملزم به رعایت آن است. مقصود از موازنۀ مالی پیمان آن نیست که دولت برای پیمانکار خود یک معاملۀ پر سود و سرشار را تضمین کند، بلکه منظور آن است که دولت بین دو کفۀ سود و زیان پیمان، تعادل و توازن را تا حدودی که در ابتدای انعقاد آن برای او و پیمانکار از لحاظ منطقی و مطابق معمول قابل محاسبه و پیش بینی بوده، حفظ کند. بنابراین موازنه یا معادلۀ مالی پیمان، همان رابطه ای است که بین مجموع حقوق و اختیارات هر یک از متعاملین و تکالیف و تعهدات آنها که به نظرشان کاملاً متعادل و برابر است برقرار می گردد. از لحاظ منطقی و حقوقی به وسیلۀ یکی از طرفین بدون رضایت طرف دیگر قابل تغییر و تبدیل نیست (اصل لازم الأجرا بودن قراردادها)[۶۰]. با وجود این ممکن است عوامل ارادی یا غیر ارادی موازنۀ قراردادهای پیمانکاری را بر هم بزند. این عوامل عبارتند از: قوۀ قاهره، تقصیر شخصی متعاملین و عمل حاکم[۶۱].
گفتار دوم- مبانی قانونی:
در این قسمت ابتدا مبانی مندرج در حقوق ایران و آنگاه در دیگر قوانین و مقررات را مورد مطالعه قرار میدهیم.
الف- قانون مدنی:
مبانی قانونی در قانون مدنی را به ترتیب ذیل در دو مبحث معین بودن و معلوم بودن ثمن مورد مطالعه و بررسی قرار میگیرد.
معین بودن ثمن:
واژه معین در لغت به معنی معلوم[۶۲] و مشخص تعبیر شده است. همچنین واژه معین در مقابل لفظ مجهول و به مفهوم معلوم بودن استعمال شده است. به علاوه لفظ معین در برابر مفهوم مردد نبودن نیز به کار میرود. با وجود این مقصود از معلوم بودن ثمن این است که مجهول نباشد در صورتی که مقصود از معین بودن بدین مفهوم است که ثمن بین اشیاء مختلف مشخص باشد و نباید به صورت یکی از دو چیز و به طور نامعین و مردد باشد[۶۳].
در خصوص قلمرو معین بودن می توان گفت که مال مثلی می تواند به صورت کلی فی الذمه یا کلی در معین و یا عین معین، مورد معامله واقع شود ولی مال قیمی منحصراً باید به صورت عین معین معامله گردد والا معامله باطل است[۶۴]. به عبارتی اگر ثمن معامله مثلی باشد تردید در ثمن کلی و کلی در معین منجر به غرر و بطلان معامله نخواهد شد. زیرا فرض بر این است که تمام اموال مزبور از حیث اوصاف و قیمت مساوی میباشند. ولی اگر ثمن مال قیمی باشد باید به صورت عین معین معامله شود. همانطور که ماده ۲۷۹ قانون مدنی مقرر میدارد: «اگر موضوع تعهد عین شخصی نبوده و کلی باشد متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای آن ایفاد کند لیکن از فردی هم که عرفاً معیوب محسوب است نمی تواند بدهد.»
همانطور که گفته شد بعضی از تعهدات مردد، خللی به صحت عقد وارد نمی سازد در این صورت انتخاب مصداق در مورد کلی فی الذمه یا کلی در معین با متعهد بوده و به طور کلی انتخاب تعهدات مردد اصولاً بر عهده متعهد میباشد. به علاوه تعیین مورد معامله از طریق تعیین ضابطه و معیارهای تعیین مانند نظر کارشناس یا عرف نیز مانند تعیین شیوه های سنتی متداول است و گاه بر آن ها ترجیح دارد[۶۵].
معلوم بودن ثمن:
برای صحت هر معامله ای علاوه بر معین بودن، معلوم بودن مورد آن نیز شرط است. ماده ۱۹۰[۶۶] قانون مدنی که در صدد احصای شرایط صحت معامله است، تنها به «معین بودن» مورد معامله اشاره کرده است، با این وجود ماده ۲۱۶[۶۷] آن قانون، نقص ماده ۱۹۰ را جبران نموده و معلومیت مورد معامله را نیز به تعداد شرایط اساسی صحت معامله افزوده است. مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مجهول نباشد.
در فقه امامیه نیز لزوم معلوم بودن مورد معامله امر مسلمی است؛ به طوری که بسیاری از فقهای امامیه مدعی اجماع بر لزوم علم به مورد معامله شدهاند[۶۸]. آنچه از قرینه ماده ۳۴۲[۶۹] قانون مدنی بر می آید این است که منظور از معلومیت مورد معامله، معلوم بودن آن از حیث مقدار و جنس و وصف است.
منظور قانونگذار از معلوم بودن مورد معامله این است که هر یک از متعاملین بدانند در مقابل آنچه در نتیجه قرارداد از دست می دهند، چه چیزی با چه اوصافی و به چه مقدار به دست می آورند تا بتوانند با تصور آن به بررسی تعادل نسبی و ارزش بین عوضین بپردازند. به تعبیر دیگر هدف قانونگذار این است تا از معاملات شانسی و مجهول که مایه نزاع و مخاصمه است جلوگیری کند. در بین معیارهای لازم جهت معلوم کردن مورد معامله، عامل «مقدار» از اهمیت ویژه ای برخوردار است؛ زیرا، به طور معمول ارزش مورد معامله به تناسب مقدار آن سنجیده می شود و مبهم ماندن آن موجب غرری شدن معامله و بطلان آن می شود.
بنابراین تعیین مقدار به منظور رفع غرر و ایجاد اطمینان عرفی به مقدار مال است. این تعریف در مورد لزوم معلوم بودن وصف و جنس مورد معامله نیز صادق است؛ زیرا، آن دو نیز در تعیین ارزش مورد معامله دخالت مستقیم دارند و با جهل به اوصاف و جنس مورد معامله ارزش آن به طور قطع و یقین مجهول می ماند. نهی از بیع مجهول که در واقع مفید لزوم معلومیت مورد معامله است، به طور صریح یا ضمنی رفع غرر از متبایعین را به عنوان علت حکم بر شمرده است. در برخی از کتب اهل سنت نیز این علت نیز دیده می شود[۷۰]. بنابراین، معاملهای که در آن عوض تعیین و یا ذکر نشود، از نظر فقهای امامیه و جمعی از فقهای اهل سنت به دلیل وجود غرر صحیح و معتبر نیست[۷۱].
عامل دیگری که لزوم معلومیت مورد معامله را توجیه می کند امکان عملی استیفای آن در مقام دادرسی است؛ زیرا در فرض مجهول بودن مورد معامله از حیث وصف و جنس و مقدار، حقوق و تعهدات متعاملین مجهول میماند و در صورت مرافعه، الزام متعهد به انجام عملی مجهول، مقدور نخواهد بود[۷۲]. به نظر می رسد رفع غرر اساس قاعده لزوم معلوم بودن مورد معامله را تشکیل می دهد و سایر مسائل و مشکلاتی که در عمل و در مقام دادرسی به وجود می آید، همه از آثار و نتایج غرری بودن معامله است. چنانکه بسیاری از فقیهان روایت نبوی(نهی النبی عن الغرر یا نهی النبی عن بیع الغرر) را بر بطلان بیعی که یکی از عوضین آن مجهول باشد، دلیل دانستهاند؛ برای مثال علامه می فرماید: علم به مقدار عوض لازم است؛ بنابراین جهل خواه در ثمن باشد خواه در مثمن، مبطل عقد است، تا آنکه می فرماید: شافعی و ابوحنیفه نیز بر همین عقیدهاند، به دلیل غرر[۷۳].
زمان اعتبار معلوم بودن ثمن:
گرچه از ماده ۲۱۶ قانون مدنی لزوم معلومیت مورد معامله بر میآید اما قانونگذار به زمان اعتبار آن اشارهای نکرده است و لذا جای طرح این بحث باقی است که معلوم بودن مورد معامله در چه زمانی مناط اعتبار است؟ زمان انشای عقد یا زمان اجرای آن؟ طرح سؤال از این جهت اهمیت دارد که عوض قراردادهای موضوع بحث نیز کاملاً نامعلوم نیستند، بلکه ناچار در برهه ای از زمان معلوم می گردد. از ماده ۳۵۱[۷۴] قانون مدنی چنین بر میآید که در بیع کلی، تعیین فعلی مورد معامله در هنگام انشای عقد لازم نیست، بلکه قابلیت تعیین آن در آینده کافی است؛ چنانکه این مطلب در خصوصی بیع کلی در معین نیز صادق است. دلیل آن نیز روشن است زیرا در بیع کلی، انشای متبایعین بر روی مصداق معینی از مبیع تعلق نمیگیرد بلکه فروشنده تحویل مصداقی از هزاران مصداق مبیع موصوف در قرارداد را برعهده می گیرد و از این رو مبیع مورد قرارداد میتواند یکی از هزاران مصداق موجود و ممکن الوجود نامحدود به نحو تردید باشد[۷۵].
گرچه مواد مذکور به امکان تردید مبیع در هنگام انشای عقد بیع ناظر است، اما از یک طرف نظر به اینکه تفاوت مبیع و ثمن اعتباری است، لذا میتوان اعتقاد داشت که حکم مذکور بنابر وحدت ملاک در خصوص ثمن کلی نیز جاری است. از سوی دیگر به نظر می رسد ملاک این حکم در تمام قراردادهایی که موضوع آن ها کلی است، صادق باشد و به عقد بیع اختصاص ندارد. با این مقدمه، ممکن است تصور شود نظر به اینکه در قراردادهای موضوع بحث نیز عوض قرارداد مبلغی پول به نحوی کلی است، مشکل نامشخص بودن آن در هنگام انشای قرارداد مرتفع خواهد گردید. با این وجود به نظر می رسد مشکل همچنان باقی است؛ زیرا از مواد مذکور حداکثر چیزی که استنباط می شود این است که در عوض کلی، «معین» بودن زمان انشای عقد شرط نیست، بلکه قابلیت تعیین آن در آینده کافی است. به نظر میرسد نه تنها از ملاک مواد مذکور نمی توان استفاده کرد، بلکه استنباط از مفهوم ماده ۳۵۱ قانون مدنی این است که اگر در مبیع کلی امکان «تعیین» فعلی آن وجود نداشته باشد، ناچار باید ارکان اساسی آن «مقدار و جنس و وصف» در هنگام انشای عقد «معلوم» باشد؛ جمله شرطیه «اگر مبیع کلی باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود»، مفهوم مخالفی را به ذهن تلقین می کند که «در مبیع کلی اگر مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر نشود، بیع صحیح نیست».
حساسیت قانونگذار به این مطلب از دیگر مواد قانون مدنی نیز به دست می آید؛ به طوری که از مواد ۳۵۵ و ۳۸۴ و ۳۸۵ استنباط میگردد، قانونگذار اصرار دارد در مواردی از قبیل بیع ملک، خانه، مزرعه و … که در هنگام انعقاد معامله امکان و فرصت تعیین مقدار دقیق آن وجود ندارد، طرفین تحت قالب شرط مقدار معین به انشای معامله مبادرت نمایند و از مجهول گذاشتن مقدار آن بپرهیزند[۷۶]. نکته قابل توجهی که در مواد مذکور نهفته است امکان تغییر مقدار مشروط و مقدار واقعی مبیع است؛ با وجود اینکه در آتیه مشخص میگردد مقدار واقعی مبیع کمتر یا زیادتر از مقدار مشروط در معامله است اما قانونگذار به بی اعتباری معامله اشاره ای ندارد، بلکه صرفاً از اختیار فسخ معامله توسط متضرر یا محاسبه زیاده و نقیصه مبیع بحث می کند و می دانیم که بحث از فسخ معامله فرع بر صحت آن است؛ زیرا وقتی معامله ای باطل و به تعبیر دیگر از اول وجود نیافته باشد، بحث از امکان فسخ آن دیگر مفهومی نخواهد داشت. بنابراین از مواد مذکور چنین استنباط می شود برای صحت قرارداد معلومیت واقعی مورد معامله لازم نیست بلکه همین که مقدار مورد معامله در ذهن و انشای متعاملین معلوم باشد حتی اگر با واقعیت خارجی مغایر باشد، برای صحت عقد کافی است. به تعبیر دیگر، هدف قانونگذار این است که متعلق انشای متعاملین امری معلوم باشد، اعم از اینکه با میزان و مقدار مصداق خارجی سازگار باشد یا ناسازگار. برخی از فقها احتمال عکس مسأله را نیز دادهاند. کما اینکه از کلام علامه در کتاب تذکره چنین فهمیده می شود که اگر متعاملین بر اساس معیار و میزان عرف خاصی به انشای بیع مبادرت نمایند، معتبر است، حتی اگر آن ها شناختی از معیار مذکور نداشته باشند. بنابراین قول، معلوم بودن نفس مبیع جهت بیع کافی است گرچه متعاملین در هنگام انشای عقد بدان وقوف ندارند[۷۷].
حال با فرض فوق به تحلیل ثمن در قرارداد پیمانکاری میپردازیم. برای مثال کارفرما ساخت جاده ای را به پیمانکار واگذار می نماید. احجام اولیه کار از جمله زیر سازی جاده، کوبیدن سطح جاده، ساخت پل بر روی دره ها، ریختن آسفالت سرد، ریختن آسفالت گرم، خط کشی، نصب گارد ریل و… معلوم میگردد. اما برآورد دقیق و قطعی انجام کار معلوم نیست، دلیل آن این است پروژه راه سازی تابع شرایط متغییر بسیاری است که ممکن است در اجرای کار تغییر کند. ممکن است بستر جاده نیاز به زیر سازی بسیار داشته باشد یا اینکه نیاز به تغییر مسیر باشد. همه اینها عواملی برای تغییر در شرایط اولیه قرارداد خواهد بود، اما این تغییرات که موجب تغییر در ثمن معامله خواهد شد زمینه ایجاد غرر در معامله نخواهد بود چه بسا اکثر کارهای پیمانکاری دارای احجام و میزان دقیقی نبوده و تفسیر به اینگونه باعث بهم خوردن تمامی قراردادهای پیمانکاری شود. البته در قراردادهای فوق بندهایی جهت رفع ابهام از موضوعات فوق گنجانده می شود که در بحث تعیین ثمن با ارجاع به کارشناس و ضوابط عینی بحث گردید. در مثال مذکور اگر مبنای محاسبه ثمن قرارداد بر اساس فهرست بهای راه و ابنیه باشد، درست است که مبلغ نهایی و مقطوع قرارداد معلوم نیست، اما قیمت واحد جزء جزء کار معلوم و مشخص است و در صورتی که حجم اولیه قرارداد به دلایلی دو برابر شود از موجبات غرر برای پیمانکار نخواهد بود زیرا به تناسب و بر اساس نرخهای واحد قرارداد، ثمن قرارداد را دریافت می نماید. یکی دیگر از مواردی که در اینگونه قراردادها و برای جلوگیری از ادعای پیمانکار برای ادعای غرر و همچنین پوشش دادن تغییرات در مقدار، اندازه و میزان کار از سوی کارفرما در قراردادهای پیمانکاری درج می گردد، افزایش تغییرات تا ۲۵% حجم اولیه قرارداد می باشد. این بند که در قراردادهای پیمانکاری به ماده افزایش یا کاهش ۲۵% معروف و شناخته شده است[۷۸]، این ماده در قراردادها فوق عملاً نشان دهنده متغییر بودن مبلغ قرارداد را دارد که بحث آن را به طور مبسوط در فصل دو خواهیم کرد.
ارکان معلوم بودن:
ماده ۲۱۶ قانون مدنی، نه تنها به مفهوم معلوم بودن اشاره ای ندارد بلکه ضابطه ای نیز جهت آن ارائه نمیدهد و اساساً مطابق این ماده مشخص نیست که چه ارکان و عناصری از مورد معامله باید معلوم باشد تا شرایط صحت قرارداد محقق گردد. با این وجود قانونگذار در ماده ۳۴۲ همان قانون این نقیصه را جبران نموده است. به موجب این ماده «مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد…».
گرچه ماده مذکور در مبحث احکام راجع به عقد بیع آمده است اما نظر به اینکه بر حسب روال متعارف مباحث فقهی که مورد تایید قانون مدنی نیز قرار گرفته است، عقد بیع محل بیان بسیاری از قواعد عمومی قراردادها است، از این رو باید اعتقاد داشت که حکم مذکور بنابر وحدت ملاک در مورد سایر قراردادها نیز جاری است. عبارت صدر ماده ۳۴۲ قانون مدنی روشن می سازد که منظور از معلوم بودن این است که «مقدار، جنس و وصف»، مورد معامله باید معلوم باشد. بنابراین منظور از معلوم بودن مورد معامله در ماده ۲۱۶ قانون مدنی این نیست که مثلاً تاریخچه ساخت مبیع، مالکین سابق آن و… معلوم باشد بلکه آنچه از ماده ۳۴۲ قانون مدنی استنباط می شود این است که، معلوم بودن ارکان و عناصر اساسی مورد معامله که منحصراً عبارت است از جنس و وصف و مقدار، برای صحت قرارداد کافی است[۷۹].
از جمع تحلیل های ارائه شده از سه عامل جنس و وصف و مقدار مورد معامله شد چنین نتیجه میشود که علم به اوصاف اساسی و ذاتی مال موضوع تعهد شرط صحت عقد است منتها گاه این وصف، جنس مورد معامله است و گاه در چهره وصف یا مقدار آن جلوه گر می شود. ولی علم به وصفی که خصیصه اساسی و ذاتی را دارا نیست، هیچ ضرورتی برای انعقاد و نفوذ قرارداد ندارد هرچند که ناظر به مقدار مال باشد. و آنچه عرف از مفهوم معلومیت مورد معامله در ذهن دارد با مفهوم ریاضی آن هماهنگ نیست. از دیدگاه عرفی، معلومیت مورد معامله مفهومی قابل انعطاف دارد و در خصوص هر معامله ای با لحاظ جمیع اوضاع و احوال محیط بر آن مفهومی ویژه می یابد. آنچه در لزوم معلومیت مورد معامله نهفته است ضرورت رفع غرر از متعاملین است و عرف ضرر قابل تسامح را غرر نمی داند[۸۰].
ب- دیگر قوانین و مقررات:
از آن جا که تمام قوانین و مقررات داخلی باید بر مبنای اصول بنیادی قانون مدنی تفسیر شوند، در تمام قراردادهای تجاری، اداری و دولتی مورد معامله اعم از عوض و معوض از جمله ثمن قراردادی باید تعیین شود و گرنه قرارداد غرری و باطل است.
با وجود این چنان که گفته شد دو طرف می توانند از شیوه های سنتی و نوین مذکور برای تعیین ثمن و حل اختلافات قراردادی در اینباره استفاده نمایند. به همین دلیل در برخی از مقررات ارشادی ناظر بر تشکیل قراردادها مانند قواعد عمومی پیمان به طرف دولتی توصیه اکید شده است که مورد معامله را با دقت بیشتر تعیین نمایند و در صورتی که مورد معامله و قیمت قراردادی به هنگام تشکیل قرارداد قابل تعیین نباشد، معیار ها و ضوابط آن را تعیین نمایند. بر همین مبنا متصدیان دولتی تشکیل قرارداد و مشاوران حقوقی ذیربط باید با لحاظ امکان تغییر اوضاع و احوال و بر هم خوردن تعادل اقتصادی عوض و معوض، امکان تعدیل قرارداد و معیارهای آن را نیز در متن قرارداد پیش بینی نمایند. به طور کلی اصول و قواعد کلی تعیین ثمن در قانون مدنی بیان گردیده است و با جستجو در دیگر قوانین و مقررات، اصول جدیدی برای تعیین ثمن در قراردادها مشاهده نگردید، هرچند که در قوانینی مانند شرایط مصوب برای انواع قراردادهای صنعتی و پیمانکاری روشهای پرداخت و اصول کلی آن بیان شده است، اما نهایتاً مبانی و روشهای تعیین ثمن با عنایت به اصول کلی مندرج در قانون مدنی به متعاملین واگذار گردیده است.
ولی چنان که گفته شد در هیچ یک از قوانین و مقررات الزام آور قوانین ناظر به قراردادهای پیمانکاری شیوه واضح و مشخصی برای تعیین ثمن و انعقاد قرارداد تعیین نشده است[۸۱]. بنابراین تا آنجا که شیوه مشخصی معلوم است در بحث های دیگر بیان شد و اصل در جایی است که شیوه مشخصی در قرارداد معلوم نگردیده است صحت و آزادی قراردادی است. بر همین مبنا اصول حقوق قراردادهای اروپایی، قراردادی را که ضابطه ای برای تعیین ثمن در آن مشخص نشده را صحیح دانسته به نحوی که ماده ۱۰۴-۶ مقرر داشته: «اگر در قرارداد، ثمن یا ضابطه تعیین ثمن مشخص نشود، فرض بر آن است طرفین به قیمت معقول توافق نمودهاند.» در این صورت اگر طرفین قصد انعقاد قرارداد بیع را داشته باشند و در مذاکرات مقدماتی نباشند، این قرارداد صحیح و لازم اتباع است. چنانچه در ماده ۷-۵ اصول قراردادهای تجاری بین المللی آمده است: «هنگامی که مبلغ به طور قطعی در قرارداد تعیین نمیشود یا مقرراتی برای تعیین مبلغ در قرارداد موجود نیست، چنین تلقی می شود که در صورت نبود هیچ گونه دلالت مخالفی، طرفین به مبلغی ارجاع دادهاند که عموماً در زمان انعقاد قرارداد، برای اجرای تعهد مزبور در اوضاع و احوال قابل قیاسی در تجارت مورد نظر، به حساب گذاشته شود یا اگر چنین مبلغی در دسترس نباشد، ارجاع به مبلغی متعارف مورد نظر بوده است.» ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی فرانسه نیز اشعار می دارد: «هر تعهد باید از حیث موضوع، دارای چیزی باشد که حداقل در نوع خود معین باشد. مقدار مورد تعهد میتواند نامشخص باشد مشروط بر اینکه بتوان آن را تعیین نمود.» در حقوق فرانسه، هرچند معلوم بودن مورد معامله شرط صحت عقد می باشد و ارجاع تعیین ثمن به متعاملین منع گردیده است ولی متعاقدین میتوانند شیوهای را جهت تعیین ثمن مشخص نمایند که پس از عقد و بدون دخالت اراده متعاملین، ثمن مشخص گردد. حقوقدانان فرانسوی معتقد هستند با توجه به ماده فوق و ماده ۱۵۹۲ قانون مدنی فرانسه[۸۲] که ارجاع تعیین ثمن به شخص ثالث را می پذیرد، ارجاع به ضوابط عینی منعی ندارد. تفاوتی ندارد که قرارداد بیع با نرخ متغییر باشد یا به نرخ روز[۸۳]. در حقوق انگلستان، این دسته از معاملات پذیرفته شده است. ماده ۸ قانون فروش کالا مقرر می دارد که ثمن ممکن است «تعیین نشود تا به نحو و روش توافق شده تعیین گردد…».
فصل دوم- اقسام و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری:
در این فصل نخست اقسام ثمن و آنگاه روشهای تعیین آن مورد تحقیق و پژوهش قرار می گیرد. بر مبنای قواعد عمومی و مقررات حقوق موضوعه (مواد ۲۱۶، ۳۳۸ و ۳۴۸ ق.م.) عوض قراردادی از جمله ثمن معامله باید تعیین گردد. ولی طرفین معامله مجبور نیستند که برای تعیین ثمن از شیوه خاصی استفاده کنند. در این باره شیوه های متعددی وجود دارد. با وجود این ممکن است طرفین قرارداد از تمام شیوه ها در متن عقد یا پیش از آن تراضی نمایند یا با تشکیل قرارداد تعیین ثمن را به آینده موکول نمایند. به علاوه ممکن است دو طرف فقط به تعیین ضابطه و معیار تعیین ثمن اکتفا نمایند[۸۴]. برای تسهیل مطالعه و پژوهش شیوه های تعیین ثمن را در ذیل دو عنوان کلی و به ترتیب: شیوه های سنتی و نوین مورد تحقیق و پژوهش قرار می دهیم.
مبحث اول- اقسام:
در این مبحث ابتدا اقسام ثمن و سپس اقسام قراردادهای پیمانکاری با تأکید بر تعیین ثمن مورد پژوهش و بررسی قرار می گیرد.
گفتار اول- اقسام ثمن:
ثمن اقسام گوناگونی دارد: ثمن معین، ثمن قابل تعیین، ثمن نامعلوم، ثمن باز و ثمن معقول و متعارف. در این
قسمت اقسام مذکور به ترتیب: ثمن مشخص، ثمن قابل تعیین، ثمن نامعلوم، ثمن باز و سپس ثمن معقول را مورد مطالعه و بررسی قرار خواهیم داد.
الف- ثمن معین:
ثمن معین یا مشخص ثمنی است که به صورت صریح یا ضمنی در قرارداد تعیین می شود. مادۀ ۵۵ کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (۱۹۸۰) تعیین ثمن به طور صریح یا ضمنی را پیشبینی کرده است. این ماده مقرر می دارد: « هرگاه قراردادی به نحو صحیح منعقد شده باشد ولی ثمن به طور صریح یا ضمنی تعیین نشده یا مقرراتی برای تعیین آن وضع نگردیده باشد، در صورت فقدان هرگونه دلیل مخالف، چنین فرض می‌شود که طرفین به طور ضمنی ثمنی را که در زمان انعقاد قرارداد برای چنان کالای فروخته شده ای که در اوضاع و احوال مشابه در تجارت مربوطه رایج است توافق کرده‌اند.»[۸۵] پس به طور کلی می توان گفت ثمن مشخص ثمنی است که نه تنها نوع ثمن به طور مشخص در قرارداد تعیین میشود، بلکه میزان ثمن هم به صورت قطعی مشخص میباشد. مانند آنکه در قرارداد ساخت تأسیسات مقدار ثمن از نوع ارز دلار آمریکا و به میزان ۱۰۰۰۰ دلار مشخص گردد. برای ثمن مشخص حالتهای مختلفی را میتوان تصور نمود که در ذیل به شرح آن ها میپردازیم.
تعیین صریح ثمن (ثمن صریح):
هرگاه الفاظ یا اعمالی که طرفین برای اعلام اراده خود و برای تعیین ثمن به کار می برند به طور مستقیم و واضح دلالت بر مقصود آن ها کند و برای احراز و فهمیدن آن نیاز به تفسیر و تعبیر عبارات یا بررسی اوضاع و احوال نباشد ثمن به صورت صریح تعیین شده است. البته تعیین صریح ثمن به معنای تعیین رقم نهایی نیست. زیرا دو طرف قرارداد میتوانند دربارۀ ارکان و شیوۀ تعیین ثمن و محاسبه آن نیز به توافق برسند. در این صورت محاسبه ای ریاضی و تغییر ناپذیر به کار رفته است[۸۶]. ولی اگر تعیین بهای قرارداد مبنای تغییر پذیر موکول شود، تعیین ثمن از صراحت خارج می شود. برای مثال هرگاه در قرارداد مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰ ریال به عنوان ثمن تعیین گردد، ثمن به صورت صریح تعیین شده است.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.