پایان نامه انتقال طلب

دانلود پایان نامه

ف علاوه برایجاب وقبول طرفین ، قبض واقباض نیزشرط است . مقصود از تشریفات، شرایط اضافه برشرایط اساسی واختصاصی است .
عقود رضایی ، قراردادهایی هستند که فقط توافق اراده طرفین به نحوی ازانحاء درآن شرط است ونیاز به تشریفات ندارد . عقود عینی نیزبه عقودی گفته میشود که با قصد مشترک دوطرف وتسلیم مورد معامله تشکیل می شود وقبض واقباض شرط صحت عقد است مانند عقد وقف ، حبس و . .. عقد عینی را درواقع باید نوعی عقد تشریفاتی محسوب نمود وجدا کردن آن بعنوان دسته ای جدا ازدو دسته فوق الذکر به نظرصحیح نیست .
برخی ازحقوقدانها جزعقود عینی نتوانسته اند مصداقی را برای عقود تشریفاتی درحقوق ایران معرفی کنند.
به نظرمی رسد ضابطه تشخیص عقد تشریفاتی وتشریفات محسوب شدن اموری مانند لزوم تنظیم سند ومزایده نظمی است که قانونگذار به دنبال آن است . هرگاه این امورتشریفات باشند وعقد بودن آن منعقد نشود ، نظم دلخواه قانونگذار ایجاد میشود وگرنه نظم عمومی آسیب می پذیرد .
نظربه همه جهات فوق باید بیان کرد که وکالت ازجمله عقود رضایی است . یعنی وقتی کسی قصد دارد باشخص دیگری عقد وکالت تنظیم نماید صرفاً به بیان اراده یکدیگر می پردازند وپس ازایجاب وقبول عقد تشکیل میگردد ونیاز به تشریفات خاص نیست .
رضایی بودن عقد وکالت ، آشکاراست . ازتعریف وکالت به « استنابه درتصرف » توهم « عینی بودن » به ذهن نمی آید تا گفته شود « تصرف هنگامی ممکن است که مورد وکالت به طرف تسلیم شود زیراروشن است که بیشترموارد موضوع وکالت اعمال حقوقی است نه اعمال مادی ، افزون برآن درفقه اسلام، اصل بر« رضایی بودن » عقود است زمانی که قبض شرط صحت باشد ، باید مورد تصریح قرارگیرد پس به صرف تشکیل عقد ، وکالت کامل می گردد .

و) شخصی بودن عقد وکالت
وکالت ازقراردادهایی است که شخصیت وکیل وموکل درآن اهمیت فراوان دارد . معمولاً پیشینه ذهنی موکل درگزینش وکیل تأثیرگذاراست آدمی درشرایط عادی کسی را به نمایندگی برمی گزیند که اعتماد واطمینان به صلاحیت وصداقت اوداشته باشد وکیل نیز به شخصیت موکل توجه دارد وشناخت خویش را درپذیرش نمایندگی دخالت می دهد . نقش مهم این رابطه ذهنی نه تنها درروند ایجاد عقد وکالت که درانحلال وکالت دراثرفوت وکیل یا موکل نیزنمایان است .

ز) معین بودن عقد وکالت
دریک تقسیم بندی عقود را به معین وغیرمعین دسته بندی می نمایند . عقدهای معین قراردادهایی هستند که درشرع وقانون تعریف شده وضوابط وشرایط حاکم برآنها به طورکامل وجامع بیان شده است . درمقابل عقود غیرمعین ، عقودی هستند که درشرع وقانون ازآنها تعریفی به عمل نیامده است . لکن این عقود با توجه به اصل « حاکمیت اراده وآزادی قراردادها » وطبق موازین واصول کلی شریعت وقانون بوجود آمده اند.
ماده 10 قانون مدنی ایران با پذیرفتن آزادی اراده درانتخاب نوع قرارداد وشرایط وآثار آن مقررمی دارد : « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند ، درصورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است . » بنابراین می توان عقدی رامنعقد کرد که درقانون عنوان وشکل خاصی ندارد . احکام وشرایط چنین عقدی تابع توافق طرفین وقواعدعمومی قراردادهاست . مانند قرارداد اقامت درهتل ، قرارداد طبع ونشرکتاب ، تبلیغ درباره کالائی معین ، تدریس دریک مؤسسه آموزشی وقولنامه .
این قرارداد را می توان قرارداد نمونه انتخابی دوطرف نامید .
نکته قابل توجه این است که ملاک این تقسیم بندی راباید نام بردن این قراردادها درقانون وشرع دانست وفایده این تقسیم بندی رامیتوان دراحکام ، شرایط وآثار ویژه ای که قانونگذار برای عقود معین مشخص می نماید وتمایزآن با عقود غیرمعین که تابع قواعد عمومی قراردادهاست ، جستجو نمود . مثلاً درمورد انعقاد عقد وکالت درقانون وشرع ملاک ها وضوابط خاصی وجود دارد که این ملاک ها وضوابط درذات این عقد دخیل هستند . این موارد توسط قانون وشرع مشخص گردیده است ونمی توان برخلاف آن تراضی نمود چرا که درفرض تراضی درچنین مواردی وکالت ازماهیت اصلی خود خارج می گردد .
به هرحال وکالت ازجمله عقود معین به شمارمی رود چرا که ضوابط ، شرایط ، آثارواحکام آن درقانون وشرع موجود است وتخطی از آن جایزنیست .

ح) امانی بودن عقد وکالت
براثرضمانت پذیری طرفین عقد ، عقود را به عقود « امانی » و « ضمانی » تقسیم می نمایند وکالت از جمله عقودامانی است وید وکیل ، ازایادی امانی محسوب می گردد چراکه وی درواقع ازمورد وکالت منتفع نمی گردد بلکه وی فقط به منزله یک واسطه محسوب می گردد که فعل اوموجب انتفاع موکل می گردد .وقتی فردی وکالت شخص دیگری را برای انجام امری برعهده می گیرد مثلاً فرض کنید وکیل مأذون درتصرف یک ماشین جهت بیع آن به شخص ثالث معین می گردد دراین فرض اگروکیل طبق تعهد خویش عمل نماید وتعدی وتفریط نکند ضامن نیست .همچنین اگردرهمین فرض مثلاً براثرحادثه سماوی ، ماشین در ید وکیل تلف گردد ، وی ضامن نیست چرا که اودرحفظ ونگهداری مورد وکالت تقصیرنکرده وانهدام ماشین معلول حادثه ای خارج از دست وکیل است .امانی بودن عقودی نظیر وکالت ریشه درقاعده فقهی « لیس علی الامین الا الیمین » دارد که به موجب آن ید وکیل وامثال او و آثار مربوط به آن است چه آنکه درصورت توکیل امین بودن ویا نبودن وکیل ثانی وهمچنین میزان امین بودن وی مسائلی است که باید بدان پرداخت با اینکه اعطای نیابت به وکیل با توجه به شخصیت اوانجام می شود ، موکل می تواند شخصی را وکیل کند وبه او اختیار بدهد تا وکیلی برای موکل انتخاب کند . این اختیار راحق توکیل می نامند . برای مثال ، شخصی که دعوایی دردادگاه دارد و وکلایی متخصص وامین را درآن باره نمی شناسد ، می تواند به معتمدی که دراین باره آگاهی لازم را دارد وکالت دهد تا او وکیلی را برای دفاع ازآن دعوی انتخاب نماید . بدین ترتیب ، شخص می تواند به کسی وکالت دهد که او را نمی شناسد واختیارتعیین وکیل را به دیگری بسپارد . بی گمان دادن حق توکیل به وکیل اقدامی است خطرناک وبه همین دلیل بعضی آن را مجاز نشمرده اند . قانون مدنی اعطای چنین حقی را به وکیل مجازمی داند ولی برای پرهیز ازهرگونه سوء استفاده وهشدار به موکل ، وجود حق توکیل راخلاف اصل ونیازمند به تصریح موکل یا دلالت قرائن خاص اعلام می کند .
درماده 672 ق . م آمده است که : « وکیل درامری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد مگراینکه صریحاً یا بدلالت قرائن وکیل درتوکیل باشد . وماده 673 ق . م برای حمایت ازموکل مقررمی دارد : « اگروکیلی که وکالت درتوکیل نداشته ، انجام امری را که درآن وکالت دارد به شخص ثالثی واگذارکند هریک ازوکیل وشخص ثالث درمقابل موکل نسبت به خساراتی که مسبب محسوب می شود مسئول خواهد بود .

مطلب مشابه :  تخریب کاروانسرای قاجاری در اصفهان

ط) عهدی بودن عقد وکالت
دریک تقسیم بندی عقود را به قراردادهای عهدی درمقابل قراردادهای تملیکی تقسیم می نمایند . درعقود تملیکی رابطه تمیلک وتملک برقراراست ومال ومنفعتی ازیک طرف به طرف دیگری درازای مال یا منفعتی دیگرمبادله می گردد اما درعقود عهدی بین طرفین عقد ، رابطه تعهد وجود دارد ودوطرف ملزم به ایفای تعهدات خود می شوند . البته درهمه عقود تملیکی درابتدا نوعی تعهد وجود دارد وشاید به تعبیری ابتدا همه عقود را بتوان عهدی نامید . به هرحال همانطورکه بیان شد وکالت ازجمله عقود عهدی است . بدین نحو که درآن وکیل متعهد می گردد درقبال دریافت حق الوکاله موردوکالت را انجام دهد . درعقد تملیکی ، موردمعامله درهنگام انعقاد عقد باید موجود باشد درغیراینصورت قرارداد ازاساس باطل است . حال آنکه درعقود عهدی ممکن است موردمعامله به هنگام تشکیل قرارداد موجود نباشد . عقد تملیکی سبب ایجاد حق عینی برای انتقال گیرنده است که این حق متضمن حق تقدم وحق تعقیب است که دارنده آن می تواند دربرابر همه به آن استناد کند ، ولی حق ناشی ازعقود عهدی حق عینی ونسبی است که دربرابر همه قابل استفاده نیست بلکه دارنده آن فقط می تواند اجرای تعهد را ازمتعهد یا قائم مقام اوبخواهد .

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

مطلب مشابه :  پایان نامه ارشد حقوق : تحقیقات مقدماتی

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

گفتار دوم : انواع نمایندگی ها وماهیت حقوقی نمایندگی
نمایندگی از جهات گوناگون قابل تقسیم است :
الف) به اعتبار منشأ
که آن به سه دسته تقسیم می شود :
1– نمایندگی قراردادی یاعهدی
دراین نوع نمایندگی فرد به اختیار خود به دیگری نیابت می دهد تا عمل حقوقی را به نام او وبرای اوانجام دهد مثل وکالت دادن افراد به همدیگر ، هرچند قلمرو نیابت قراردادی وسیع تراز وکالت است ودرپاره ای از قراردادها با اینکه هدف اصلی ومقتضای عقد امردیگری است ، نیابت درحفظ واداره نیزبه عنوان لازمه آن به متصرف مال داده میشود مثلاً مستودع ، نماینده مودع درحفظ واداره مال ودیعه است ومستعیر ومستأجر وعامل درمضاربه واجیردراجاره اشخاص ، امین ونماینده مالک هستند .

2 – نمایندگی قانونی و شرعی
مطابق این نمایندگی بعضی نماینده بعضی دیگرمی باشند . به این نمایندگی دراصطلاح فقهی « ولایت » گفته می شود مثل ولایت پدرو جد پدری برفرزند صغیرودیوانه ونماینده اداره تصفیه دراداره اموال ورشکسته .

3- نمایندگی قضایی
منشأ این نوع نمایندگی نیزحکم قانون است واراده اصیل درایجاد آن تأثیرندارد ولیکن انتخاب نماینده با دادگاه است به همین دلیل جهت به آن نمایندگی قضایی گفته می شود . همچون نمایندگی امین دراداره اموال غائب ونمایندگی قیم برای افراد محجور ویا نمایندگی حاکم برممتنع دربرخی امور .

ب) به اعتبار نقش نماینده درقبول آثارعقد ورابطه او با اصیل وطرف قرارداد :
1 – نمایندگی مستقیم
دراین نوع نمایندگی ، شخصیت نماینده پس ازانعقاد قرارداد ازمیان دوطرف عقد حذف میشود . حقوق ناشی از قرارداد به دو طرف می رسد وتعهدات نیزبرآنها تحمیل می شود دراین فرض نماینده به نام وحساب فرد اصیل معامله می کند وبه همین جهت آن را نمایندگی کامل می گویند .

2- نمایندگی غیرمستقیم
این نوع نمایندگی دردومرحله انجام می پذیرد . درمرحله نخست قرارداد به نام نماینده وبه حساب اصیل بسته می شود وهیچ رابطه حقوقی مستقیمی میان فرداصیل وطرف دیگر بوجود نمی آید ، بلکه این نماینده است که نظم قراردادی براوحکومت می کند ودرمرحله دوم رابطه حقوقی بین اصیل ونماینده باقی است اصیل بایستی تعهدات ناشی از عقد را به جا آورد ونماینده نیزمتعهد است حقوق کسب شده را به فرداصیل بدهد دراثرهمین انتقال طلب ، نیزفرداصیل حق پیدا می کند که به طرف قرارداد رجوع نماید .
واژه نماینده درلغت به معنای « آنکه می نماید وهویدا می کند ونشان دهنده و . .. » است .
اصل و ریشه فعل نمایندگی کردن نیز به هنراشاره می کند ، چنانکه بازی یک نمایش نامه به لحاظ معنوی به معنای نمایندگی کردن شخصیت های آن ازطریق بازیگران است اما دراصطلاح حقوقی می توان عنوان نمایندگی را چنین تعریف کرد : هرکس که به حساب دیگری وبرای تأمین غرض وهدف ومصالح اوتصرفاتی نماید واعمالی انجام دهد خواه ازجانب اومنصوب باشد مانند وصی و وکیل وخواه نباشد مانند امین محجوروامین غائب وقیم وولی قهری ، نماینده محسوب می شود اگر با رضایت طرفین وناشی از عقد قرارداد باشد مثل وکالت ، نمایندگی قراردادی واگرانجام عمل حقوقی برحسب امرشرع وقانون باشد مثل ولایت برمحجورین یا قیمومیت ، نمایندگی قانونی نام دارد .دراصطلاح حقوق اساسی ، امروزه نماینده به معنای خاص ، به کسی گفته میشود که طبق قوانین ومقررات پس ازاعلام نامزدی خویش توسط آرای عمومی همه مردم یا اکثریت مردم به عنوان نماینده مجلس انتخاب می گردد .

ج) ماهیت حقوقی نمایندگی
درتبیین وتوجیه ماهیت نمایندگی دیدگاههای مختلفی ازجانب اندیشمندان فقهی وحقوقی مطرح شده است که دراین قسمت به اختصار توضیح داده می شود :

1- نظریه

دیدگاهتان را بنویسید